Il Consiglio di Stato ha accolto in parte il ricorso presentato da Stanley International Betting Limited per la riforma della sentenza del T.A.R. del Lazio, concernente la gara per l’affidamento in concessione di 2000 diritti per l’esercizio congiunto dei giochi pubblici attraverso l’attivazione di rete fisica di negozi di gioco e relativa conduzione. Con il ricorso di primo grado la ricorrente aveva fatto presente di essere stata illegittimamente esclusa dalle precedenti gare per l’affidamento di concessioni per l’esercizio di giochi pubblici e di essere interessata all’aggiudicazione delle nuove concessioni messe a gara. Come spiega il Collegio “il vero nodo centrale della questione è la macrocensura di cui al quinto motivo riproposta nel ricorso in appello… Essa si appunta sulla prescrizione di cui all’art. 3 della convenzione, laddove il termine di durata delle concessioni è determinato fino al 30 giugno 2016, con lo scopo, indicato dalla norma primaria, di allineare la scadenza delle nuove concessioni a quelle già rilasciate sulla base della previgente normativa. La critica di parte appellante si incentra sulla seguente prospettazione: le Autorità italiane, avvalendosi della “scelta” concessa loro dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, non hanno revocato le concessioni in essere, preferendo bandire una nuova gara. Tuttavia, per la prescrizione concreta ivi contenuta – avente ad oggetto la ridotta durata delle future concessioni – detta gara perpetuerebbe una discriminazione, finendo con l’attribuire de facto un vantaggio ai precedenti concessionari”. Il Collegio sostiene la illegittimità di detta prescrizione: “Osserva in proposito, come è noto, costituisce jus receptum il principio per cui anche i giudici di ultima istanza non sono tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie: -. se questa non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite); -. se la questione è materialmente identica ad altra già decisa dalla Corte o se comunque il precedente risolve il punto di diritto controverso, -. o se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata. Nel caso in cui il contenuto letterale della questione sottoposta in via pregiudiziale inviti la Corte a pronunciarsi sulla compatibilità di una disposizione di diritto interno con il diritto comunitario (benché la Corte non possa risolvere tale questione così come essa viene formulata), “nulla le impedisce di dare una soluzione utile al giudice del rinvio fornendo a quest’ultimo gli elementi di interpretazione che rientrano nel diritto comunitario che consentiranno allo stesso di statuire sulla compatibilità del diritto interno con il diritto comunitario”. “In ultimo, preme al Collegio porre in risalto che, per costante interpretazione della Suprema Corte di Cassazione, cui questo Consiglio di Stato ha più volte aderito, e dalla quale questo Collegio non ravvisa motivo per discostarsi (ex multis Cass. civ., sez. V, 11-12-2012, n. 22577), “l’interpretazione del diritto comunitario adottata dalla Corte di giustizia ha efficacia “ultra partes”, sicché alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali e sia emesse in sede di verifica della validità di una disposizione, va attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino “ex novo” norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia “erga omnes” nell’ambito della Comunità”. Ciò premesso, con riferimento esclusivo alla censura in ultimo elencata, non ricorre alcuna delle elencate evenienze ”esoneranti” il giudice nazionale di ultima istanza a sollevare questione pregiudiziale. Il Collegio ritiene di non aderire alla richiesta di diretta disapplicazione della norma nazionale in punto di durata della concessioni messe in gara, sulla scorta delle seguenti argomentazioni: A) in primo luogo – e tale motivazione avrebbe ex se portata troncante – la questione della compatibilità di dette disposizioni con il diritto europeo non riguarda profili di interpretazione che la Corte di Giustizia Ce ha già esaminato nelle proprie pronunce (come per il vero riconosciuto dalla stessa parte appellante, laddove sottolinea la “novità” della questione); B) secondariamente, e come già esposto nei pregressi paragrafi, la pretesa di ravvisare elementi di illegittimità nell’avversato bando di gara a cagione della difformità dello stesso rispetto alle precedenti modalità attributive dei diritti concessori (anche con riguardo ad un elemento assai rilevante e qualificante dell’instaurando rapporto concessorio, quale quello della durata) non appare in sé persuasiva; C) tale non persuasività discende, tra l’altro, dalla circostanza che l’appellante ha misconosciuto un elemento assolutamente rilevante (id est: il contenuto prezzo a base d’asta, rispetto al passato), che di tale ridotta durata costituisce il logico contrappeso, unitamente alle disposizioni che avevano dimezzato il numero di terminali da utilizzare, ridimensionato gli importi della cauzione provvisoria e di quella definitiva rispetto a quelli delle precedenti gare, parametrandoli, appunto, alla diversa e minore durata dell’affidamento; se è vero, pertanto, che le concessioni messe in gara hanno minor durata di quelle precedentemente attribuite, esse sono, però, anche meno onerose e meno impegnative economicamente per l’aspirante concessionario; D) si è già rilevato, peraltro, che le affermazioni in punto di diseconomicità della gara (in quanto contenente la detta prescrizione sulla ridotta durata delle concessioni, unitamente alle altre prescrizioni sulle quali ci si è già soffermati) risultano oggettivamente smentite dalla numerosa partecipazione alla gara da parte di numerosi gruppi, anche stranieri, secondo quanto asserito dalle parti resistenti all’apppello, senza smentita di parte agente; E) in ultimo, ma non da ultimo, l’esigenza di razionalizzare e riordinare il sistema, prevedendo, sì, una durata ridotta, ma con lo scopo di raccordarla alla scadenza delle concessioni in essere, così da conseguire un primo allineamento temporale, pare al Collegio esigenza organizzativa degna di ragguardevole considerazione; per solo apparente paradosso, essa appare proprio finalizzata a ridurre od azzerare gli inconvenienti lamentati dall’appellante poggianti su un differente regime di concessioni contemporaneamente operative, connesso ad uno stratificato ed in parte risalente meccanismo attributivo. Va conclusivamente sul punto rammentato l’insegnamento contenuto nella sentenza Costa–Cifone, secondo il quale “per giurisprudenza consolidata ragioni di natura economica – come l’obiettivo di garantire agli operatori aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la continuità, la stabilità finanziaria o una giusta remunerazione degli investimenti realizzati – non possono essere riconosciute quali motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una restrizione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi citata, nonché sentenza dell’11 marzo 2010, Attanasio Group, C-384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56). Nella data situazione, pur permanendo il convincimento negativo del Collegio prima esposto – il che implica che non debba disporsi alcuna misura cautelare o di altra natura sugli atti avversati, che continueranno a produrre gli effetti propri-, convincimento costituente il punto di vista del Collegio nella soluzione della questione pregiudiziale sottoposta (che viene espresso, ai sensi del paragrafo 23 della nota informativa della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – pubblicata sulla G.U.U.E. del 28 maggio 2011-), si ritiene di sollevare questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai
sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea. La questione è rappresentata dal seguente doppio quesito: A) se gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza 16.02.2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che vengano poste in gara concessioni di durata inferiore a quelle in passato rilasciate, laddove la detta gara sia stata bandita al fine di rimediare alle conseguenze derivanti dall’illegittimità dell’esclusione di un certo numero di operatori dalle gare; B) se gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella medesima sentenza 16.02.2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che l’esigenza di riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni costituisca giustificazione causale adeguata di una ridotta durata delle concessioni poste in gara rispetto alla durata dei rapporti concessori in passato attribuiti”. Così il Consiglio di Stato ha stabilito: “In conclusione, parzialmente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo accoglie in parte qua,nei termini di cui alla motivazione che precede, e, per l’effetto, in riforma della decisione di primo grado, pronunciandosi sul merito del ricorso di primo grado, lo respinge ad eccezione della riproposta censura di cui al quinto motivo del ricorso di primo grado; non definitivamente pronunciando su tale quinto motivo del ricorso di primo grado, riproposto in appello, siccome specificato ed integrato nel primo motivo dell’appello in epigrafe, dispone, con contestuale ordinanza (contenuta nello stesso atto che reca la sentenza parziale) la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea dei quesiti pregiudiziali suindicati”. lp/AGIMEG
