Lo schema di decreto legislativo per il riordino del gioco a distanza non risolve il problema dell’applicazione alle future gare del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni approvato con D. Lgs. n. 36/2023 ed efficace dal 1° luglio 2023 (e, per quanto riguarda la digitalizzazione ed altre disposizioni, dal 1° gennaio 2024). E’ quanto spiega ad Agimeg l’avv. Cino Benelli, esperto di gaming.
Riguardo all’applicazione di tale Codice al settore in esame si fronteggiano due orientamenti del Consiglio di Stato: quello della sezione consultiva che, nel rendere un parere interlocutorio sulla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione dei servizi di gioco a distanza, ha chiesto all’ADM di procedere “all’adeguamento degli atti di gara ai principi ed alle disposizioni introdotte dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al richiamato d.lgs. 31-3-2023, n. 36”, e quello della quarta sezione giurisdizionale che, con specifico riguardo alle concessioni per l’esercizio del gioco del bingo, ha espressamente negato l’applicabilità al comparto in questione della stessa c.d. “Direttiva concessioni” dell’Unione europea (n. 23/2014), sulla scorta della quale è stato emanato anche il nuovo Codice.
Lo schema di decreto di riordino del settore del gioco a distanza sembra, in realtà, avere optato per una strada intermedia, limitandosi a richiamare soltanto alcune delle disposizioni del D. Lgs. n. 36/2023, alle quali dovrà fare necessariamente riferimento l’ADM al momento della predisposizione degli atti di gara. Le disposizioni richiamate pongono, tuttavia, notevoli problemi applicativi nonché di adattamento al peculiare contesto del gioco “on line” – ha sottolineato l’avv. Benelli.
In particolare, lo schema di decreto di riordino:
– (art. 6, comma 5), consente la partecipazione alla gara degli operatori economici anche nelle “forme di aggregazione” previste dal D. Lgs. n. 36/2023, rappresentate essenzialmente dai raggruppamenti temporanei di imprese e dai consorzi. La partecipazione in forma aggregata (e quindi non individuale) può consentire a soggetti di più ridotte dimensioni di soddisfare gli importanti requisiti di solidità patrimoniale ed economico-finanziaria richiesti alle imprese concorrenti;
– (art. 6, comma 5, lett. b), fa espresso richiamo all’istituto dell’avvalimento – che da sempre porta con sé non poche criticità in relazione al (solo) “possesso di una capacità tecnico-infrastrutturale non inferiore a quella richiesta dall’Agenzia con il bando di gara che prevede, tra gli altri, requisiti minimi ambientali, sociali, di innovazione tecnologica e di cybersicurezza”;
– (art. 6, comma 5, lett. e), si riferisce al possesso degli “ulteriori requisiti individuati dall’Agenzia con il bando di gara, secondo principi di ragionevolezza e proporzionalità e tutela della concorrenza, in coerenza con le disposizioni di cui all’articolo 100 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, tra i quali, in particolare, il possesso di certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee e alla vigente normativa nazionale, rilasciate da soggetti accreditati ed il possesso di certificazioni in materia di responsabilità sociale di impresa e di sistemi di sicurezza e gioco responsabile”.
L’ADM, sia pure entro i limiti tracciati dai princìpi di proporzionalità e ragionevolezza e tutela della concorrenza, può pertanto individuare discrezionalmente i requisiti di ordine speciale (ossia di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali), previsti dall’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023, attinenti all’oggetto della concessione;
– (art. 6, comma 5, lett. l) codifica l’impegno, condizionato all’affidamento della concessione, alla costituzione ed al rilascio a favore dell’ADM di una “garanzia nelle forme ed alle condizioni definite nella procedura competitiva secondo le disposizioni di cui all’articolo 117 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. Trattasi di una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, da prestare sotto forma di cauzione o fideiussione, pari al 10% dell’importo contrattuale, che rischia di rappresentare un onere significativo per gli operatori economici;
– (art. 6, comma 5, lett. m) contempla espressamente la dichiarazione di assenza delle cause di esclusione (automatiche e non automatiche, cioè discrezionali) di cui agli artt. 94 e
95 del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni. Prima di partecipare all’indicenda procedura ad evidenza pubblica, gli operatori economici dovranno, perciò, attentamente verificare se sussistano a loro carico delle condanne penali ostative, delle situazioni di irregolarità fiscale, contributiva e lavoristica, etc. In particolare, è richiesto agli operatori di dichiarare eventuali illeciti professionali dai medesimi eventualmente commessi e desumibili non soltanto da richieste di rinvio a giudizio per una nutrita serie di reati ma anche da semplici sanzioni irrogate “dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore” ed altre fonti di prova;
– (art. 10) prevede, nel rispetto di quanto disposto dall’art. 9 D. Lgs. n. 36/2023 in materia di conservazione dell’equilibrio contrattuale, che l’ADM inserisca nel contratto accessivo alle concessioni per la raccolta dei giochi pubblici a distanza “clausole finalizzate alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali per il ripristino dell’originario equilibrio in caso di sopravvenuti mutamenti del quadro regolatorio di riferimento, di circostanze straordinarie e imprevedibili, sia estranee alla normale alea sia all’ordinaria fluttuazione economica sia al rischio di mercato”.
È previsto, altresì, che “In caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, conseguente a significativi e non prevedibili mutamenti del quadro regolatorio, in caso di impossibilità di raggiungere in buona fede l’accordo di cui al comma 1, il concessionario può chiedere alla Agenzia di concordare una scadenza anticipata della concessione e la relativa risoluzione consensuale della convenzione ad essa accessiva”. Tuttavia, soltanto “con provvedimenti legislativi” (e non regolamentari o, comunque, sub-primari) può essere previsto un “indennizzo” a favore del concessionario, da determinarsi secondo principi di ragionevolezza e proporzionalità e da corrispondersi in ragione del periodo residuo di durata della concessione non goduto;
– (art. 11), stabilisce che, conformemente a quanto disposto dall’art. 177 D. Lgs. n. 36/2023, l’affidamento della concessione comporti “il trasferimento al concessionario del rischio operativo legato alla sua gestione”. Trattasi di una disposizione particolarmente complessa e di non facile applicazione al settore del gioco a distanza – ha concluso Benelli. sb/AGIMEG
