Il Tar Lazio ha respinti i ricorsi intentati contro la prosecuzione della concessione dei Gratta e Vinci. La proroga era stata accordata nel 2017, la controversia nasce dal fatto che la gara originaria del 2009 metteva in palio 4 concessioni, al bando partecipò tuttavia un unico soggetto. Secondo le ricorrenti – in sostanza – al momento della proroga l’Amministrazione avrebbe dovuto indire una nuova gara, per assegnare più concessioni.
Per quanto riguarda il ricorso Sisal il Tra ha stabilito che:
5. Occorre, in primo luogo, esaminare le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso, per difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia e delle Finanze e per carenza di interesse della società ricorrente, e di irricevibilità per tardività, sollevate dalla difesa erariale.
5.1. Le eccezioni sono infondate e vanno disattese per le seguenti ragioni.
5.2. Con riguardo all’eccepito difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia e delle Finanze per non avere emesso nessuno gli atti impugnati, il Collegio rileva come dalla narrativa del ricorso, così come dalle memorie della difesa erariale e della controinteressata emerge che il Ministero resistente, sebbene non abbia adottato la determinazione finale di prosecuzione fino al 30.9.2028 della gestione della concessione relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea in favore della controinteressata, è stato parte attiva del procedimento che ha condotto all’approvazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017; ciò viene confermato anche dal fatto che è il destinatario della nota del 22.9.2017, prot. n. 100572, impugnata con i motivi aggiunti depositati il 5.4.2018, e che unitamente all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha reso i chiarimenti resisi necessari nel corso dell’iter legislativo.
5.3. Deve essere respinta anche l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso, sollevata dalle Amministrazioni resistenti, sull’assunto che la ricorrente, pur essendo a conoscenza della facoltà dell’Agenzia di rinnovare la concessione, in quanto inserita nella clausola contenuta nell’art. 4 della Convenzione fin dalla pubblicazione del bando nel 2010, avrebbe impugnato solo nel 2017 il provvedimento con cui è stata sostanzialmente esercitata la detta possibilità ed è stata disposta, anche in attuazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, la prosecuzione del rapporto concessorio instaurato con la controinteressata.
Il Collegio rileva in proposito come oggetto della presente controversia sia, in primo luogo, la determinazione di prosecuzione della concessione in essere con Lotterie Nazionali s.r.l. sino al 30.9.2028, determinazione che è stata assunta a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017.
Occorre precisare che la disposizione in ultimo citata, seppure nel solco disegnato dall’art. 21 del D.L. n. 78/2009, che prevedeva la possibilità di rinnovo/proroga della concessione per l’esercizio delle lotterie nazionali, per quanto qui interessa, ad estrazione istantanea, attribuita in esito all’espletamento di una procedura di gara, ha trasformato quella che era una facoltà per l’Amministrazione in un obbligo, nel contempo stabilendo una tempistica nella corresponsione dell’aggio dovuto da parte della concessionaria.
Si rammenta che, in applicazione del citato art. 21 del D.L. n. 78/2009, l’art. 4 della Convenzione contemplava proprio tale facoltà, da esercitarsi previa verifica della convenienza/opportunità.
La determina qui impugnata, ricalcando l’art. 20 del D.L. n. 148/2017, ha appunto stabilito la prosecuzione della concessione in capo all’odierna controinteressata, già aggiudicataria della procedura descritta in narrativa.
Perciò, dal momento che, sulla base dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009 e della clausola contenuta nell’art. 4 della Convenzione in essere, il rinnovo/prosecuzione non era affatto automatico, la lesione concreta si è in questo caso determinata solo per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e dell’effettivo esercizio del potere di prosecuzione del rapporto concessorio di cui al provvedimento qui gravato.
5.4. Va, infine, disattesa anche l’eccepita inammissibilità del gravame per mancanza dell’interesse ad agire della ricorrente, fondata sul rilievo che essa è rimasta estranea alla gara del 2010, che ha portato all’aggiudicazione della concessione in favore della controinteressata e, conseguentemente, non le potrebbe essere riconosciuta alcuna posizione giuridica differenziata tale da consentirle di adire il giudice amministrativo.
Al riguardo il Collegio osserva che, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, l’odierna ricorrente, in qualità di operatore del settore, è certamente legittimata ad impugnare l’affidamento diretto della concessione, come avviene per i servizi (cfr. Cons. Stato, V, n. 5182/2015).
Peraltro, come affermato in una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, la vicenda in esame richiede di essere esaminata “attraverso il parametro del rapporto giuridico in alternativa a quello dell’atto impugnato” e, partendo da tale diversa impostazione, emerge chiaramente che la posizione di interesse fatta valere dalla ricorrente attiene alla salvaguardia della gara in quanto tale, quale metodo di selezione del concessionario alternativo a quello dell’affidamento diretto mediante rinnovo o prosecuzione del rapporto concessorio in essere. Pertanto la controversia oggetto di causa si svolge in relazione a due opposti interessi: l’interesse al riaffidamento diretto della concessione (fatto proprio dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata) e l’interesse alla sua contendibilità mediante procedura aperta (fatto proprio dalla ricorrente). In questa prospettiva, i caratteri di “autonomia” e “qualificazione” della posizione vantata dalla ricorrente vanno, quindi, calibrati in relazione non già ai possibili esiti della procedura di gara, ma rispetto alla conservazione del metodo della evidenza pubblica, in alternativa a quello dell’affidamento della concessione senza gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 1139/2018).
6. Nel merito il ricorso e i motivi aggiunti non sono fondati e vanno respinti.
7. Oggetto della presente controversia è la legittimità o meno della determinazione con la quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, “in esecuzione di quanto previsto dall’art. 20, comma 1, del decreto legge 16 ottobre 2017, e in base a quanto previsto dall’articolo 4, primo capoverso, della convenzione di concessione per la gestione delle lotterie ad estrazione istantanea, che prevede la rinnovabilità della stessa per non più di una volta,” ha rideterminato il termine ultimo del rapporto concessorio al 30.9.2028.
La società ricorrente sostiene in proposito che la predetta decisione sarebbe in contrasto, in primo luogo, con il disposto del citato art. 20 a cui essa assume invece di volere da esecuzione, unitamente all’art. 4 della convenzione stipulata con la società controinteressata a seguito dell’aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica svoltasi nel 2010, nonché violerebbe i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 97 Cost., i principi di diritto interno in tema di pubblici affidamenti di cui al D.lgs. 50/2016 e i principi comunitari di proporzionalità, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e tutela della concorrenza.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’Agenzia resistente, pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, non avrebbe dovuto disporre sic et simpliciter la “prosecuzione” del rapporto concessorio in essere con Lotterie Nazionali s.r.l., ma avrebbe dovuto adottare tutte le misure necessarie ad assicurare nel predetto settore le regole della concorrenza e del pluralismo. In particolare, ad avviso della ricorrente, l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli avrebbe dovuto procedere alla necessaria previa “selezione concorrenziale per l’aggiudicazione delle concessioni”, basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e all’aggiudicazione di più “concessioni”, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, di durata novennale, suddivise in due periodi, rispettivamente, di cinque e quattro anni, in ossequio a quanto stabilito dai commi 3 e 4 dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, espressamente richiamati dall’art. 20 del D.L. n. 148/2017.
E, infatti, solo seguendo il predetto iter, l’Amministrazione avrebbe rispettato il sistema multi providing, disegnato dal legislatore con l’art. 21 del D. L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n. 102/2009, ai sensi del quale la gestione delle attività di raccolta del gioco è affidata in concessione “nel rispetto dei principi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie”, e non avrebbe invece surrettiziamente imposto un sistema mono providing, non contemplato dall’ordinamento nazionale e in contrasto con i basilari principi di diritto comunitario.
Nell’ipotesi in cui il giudicante non ritenesse condivisibile l’interpretazione costituzionalmente orientata prospettata dalla Sisal, quest’ultima si duole dell’illegittimità della determinazione gravata derivata dall’illegittimità costituzionale dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, nonché della incompatibilità della citata norma con il vigente diritto europeo, concludendo per la sottoposizione della disposizione al vaglio di costituzionalità da parte del giudice delle leggi ovvero per la rimessione della questione alla Corte di Giustizia.
8. Il Collegio ritiene necessario, ai fini della decisione, ricostruire il quadro normativo che regola la materia in questione e rammentare gli atti amministrativi adottati nel corso degli anni in esecuzione delle disposizioni legislative susseguitesi nel tempo.
8.1. A tal riguardo appare esaustivo quanto affermato nella sentenza n. 1705/2010 della IV Sezione del Consiglio di Stato relativa all’impugnativa, da parte dell’odierna ricorrente, del bando pubblicato dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n. 102/2009.
Afferma il Consiglio di Stato che “le lotterie nazionali ad estrazione istantanea sono state istituite nel 1994 e rappresentano uno dei più importanti settori del mercato dei giochi, che ha fatto registrare dal 2004 al 2008 un enorme incremento del fatturato lordo, passando da 596 milioni di euro a 9,2 miliardi di euro. In forza della convenzione stipulata il 14 ottobre 2003 e successivi atti aggiuntivi è stata affidata, per la durata di anni sei e con scadenza al 31/5/2010, alla R.T.I. Lottomatica poi Consorzio Lotterie Nazionali la concessione relativa al servizio di gestione delle lotteria nazionali ad estrazione istantanea, con il meccanismo di gioco del c.d. Gratta e Vinci. Approssimandosi quindi la data della scadenza è stato richiesto da parte di AAMS al Consiglio di Stato un parere in ordine alla possibilità di procedere ad un rinnovo della concessione in scadenza e questo Consesso con parere reso nell’Adunanza della Terza Sezione del 5 maggio 2009 (n.1163) ha in primo luogo qualificato il rapporto in rilievo come una concessione di servizi, ritenendola, come tale, non assoggettabile al divieto di rinnovo introdotto dall’art. 23 della legge n. 62 del 2005 (legge comunitaria del 2004) nonché dall’art.57 del Codice dei contratti pubblici, esprimendo, nondimeno, l’avviso per cui, al di là della possibilità di un rinnovo in cui rimangono sostanzialmente invariati i contenuti della concessione in scadenza, una nuova concessione nascente da una diversa negoziazione del rapporto di che trattasi dovesse avvenire “previa gara informale”. Successivamente, è intervenuto, superandosi, in tal modo, la situazione descritta dal parere della Terza Sezione di questo Consesso, il dettato legislativo di cui all’art. 21, commi 1 e 2, del decreto legge 1 luglio 2009 n. 78 (“anticrisi”), convertito, con modificazioni nell’art. 21 della legge n.102 del 3 agosto 2009 che ha mutato il regime di gestione della concessione in questione, passando da un assetto organizzativo monoconcessionario ad uno multiconcessionario (fino a quattro concessionari)” (cfr. in termini Consiglio di Stato, IV, n. 1705/2010).
8.2. Si precisa che con l’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n. 102/2009, il legislatore ha inteso disciplinare il predetto settore, stabilendo, al comma 1: “Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita, nel rispetto dei princìpi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità distributiva della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l’esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica”. Il successivo comma 2 recita: “La concessione di cui al comma 1 prevede un aggio comprensivo del compenso dell’8 per cento dovuto ai punti di vendita per le lotterie ad estrazione istantanea, pari all’11,90 per cento della raccolta e valori medi di restituzione della raccolta in vincite, per ciascun concessionario aggiudicatario, non superiori al 75 per cento”, mentre il comma 3 stabilisce che “La selezione concorrenziale per l’aggiudicazione della concessione è basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito della quale valore prioritario è attribuito ai seguenti criteri: (…).
Di assoluto rilievo per la presente controversia è il comma 4, il quale statuisce: “Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell’andamento della gestione da parte dell’Amministrazione concedente, da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione”.
8.3. Fatto il necessario inquadramento normativo della fattispecie, si rammenta che l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, all’epoca competente per la gestione e l’organizzazione del predetto settore, provvedeva ad attivare la procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea, pubblicando in data 19.8.2009 il bando di gara e il relativo capitolato d’oneri recanti la disciplina della procedura selettiva. La odierna ricorrente, pur non avendo presentato domanda di partecipazione alla gara, impugnava dinnanzi a questo Tribunale il bando, deducendo il contrasto delle relative clausole con i principi comunitari e nazionali sulla concorrenza e denunciandone anche il contenuto di favor per il concessionario in essere, e il TAR, con sentenza n.11396/09, accoglieva il ricorso. La predetta pronuncia è stata però riformata dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 1705/2010, “nelle parti in cui il primo giudice, accogliendo il gravame proposto da SISAL S.p.A. ha annullato il bando (e gli altri atti della procedura selettiva) relativamente ad alcune delle condizioni che ha ritenuto (erroneamente) essere indici rivelatori di fattori distorsivi della concorrenza e cioè il “diritto di ingresso” alla gara e la titolarità di una rete di vendita esclusiva per concessionario di almeno 10.000 punti vendita di cui rispettivamente alle disposizioni recate dalle lettere a) e c) del comma 3 dell’art.21 della legge n.102/09”. Con la medesima decisione il Consiglio di Stato ha, invece, accolto l’appello incidentale proposto dalla Sisal, addivenendo alla disapplicazione dell’art. 21, comma 5, del citato D.L. n. 78/2009. Il Giudice di appello ha, infatti, affermato che la condizione apposta dal legislatore al comma 5 dell’art. 21, ai sensi del quale, “per garantire il mantenimento dell’utile erariale, le lotterie ad estrazione istantanea indette in costanza della vigente concessione continuano ad essere distribuite dalla rete esclusiva dell’attuale concessionario che le gestisce comunque non oltre il 31 gennaio 2012…”, influisce sicuramente sul contenuto dell’oggetto della procedura selettiva propedeutica all’assegnazione del servizio pubblico in concessione e, in particolare, finisce con l’alterare ed il distorcere i principi basilari della gara, della parità di condizioni, della proporzionalità e del favor partecipationis enunciati al precedente comma 1, laddove si fa esplicito riferimento al “rispetto dei principi e delle regole comunitarie nazionali”.
8.4. All’esito della predetta vicenda giudiziaria, l’Amministrazione finanziaria ha, quindi, provveduto in data 2.4.2010 a ripubblicare il bando emendato dalle clausole ritenute illegittime dal Consiglio di Stato ed a riaprire i termini per la partecipazione alla relativa procedura, all’esito della quale l’attuale controinteressata è risulta unica aggiudicataria della concessione, essendo anche l’unica partecipante alla stessa.
Quindi il 5.8.2010 l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e la controinteressata hanno sottoscritto la convenzione per il rapporto di concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie ad estrazione istantanea, il cui art. 4, comma 1, testualmente prevede che “la concessione, rinnovabile per non più di una volta, ha durata di nove anni suddivisi in due periodi di cinque e quattro anni a decorrere dal 1° ottobre 2010”.
Due sono gli elementi che emergono da quanto appena illustrato.
In primo luogo non è stata obliterata la procedura concorsuale ai fini del successivo affidamento della concessione de qua; la ricorrente ha, tuttavia, deciso a suo tempo di non prendervi parte.
Conformemente alla previsione di legge, è stata prevista la possibilità della prosecuzione, per una sola volta, del rapporto concessorio.
8.5. Nel 2017 è poi entrato in vigore l’art. 20 del D.L. n. 148/2017, convertito con modificazioni nella legge n. 172/2017, ai sensi del quale “In applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge
1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018”.
8.6. In esecuzione della citata disposizione normativa l’Agenzia resistente ha adottato la determinazione impugnata.
9. Il Collegio, alla luce del precedente excursus, rileva in primo luogo come siano irrilevanti tutte le doglianze di parte ricorrente fondate sul richiamo dei principi espressi dal Consiglio di Stato nel citato parere della terza Sezione del Consiglio di Stato, poiché, come condivisibilmente affermato dal medesimo Consiglio di Stato nella sentenza n. 1705/2010, la situazione normativa descritta nello stesso è stata superata dal dettato legislativo di cui all’art. 21 del D.L. n. 78/2009, di cui è stata fatta in concreto applicazione.
Ad avviso del Collegio, è, altresì, condivisibile l’affermazione contenuta nella sentenza da ultimo citata, secondo la quale l’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n.102/2009, “ha mutato il regime di gestione della concessione in questione, passando da un assetto organizzativo monoconcessionario ad uno multiconcessionario” (cfr. in termini Cons. Stato, IV, n. 1705/2010).
9.1. Il punto dirimente della presente controversia è stabilire se l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con la determinazione gravata e prima ancora il legislatore del 2017 abbiano inteso sostituire nella raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea al regime multiconcessorio, disegnato dall’art. 21 del D.L. n. 78/2009, un regime monoconcessorio, nonché, in ipotesi di risposta affermativa, se quest’ultimo sia compatibile con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 97 Cost., con i principi di diritto interno in tema di pubblici affidamenti di cui al D.lgs. 50/2016 e con i principi comunitari di proporzionalità, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e tutela della concorrenza.
Il Collegio ritiene che il legislatore del 2017 non abbia inteso sostituire il sistema del multi providing con il sistema del mono prividing nel settore della raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea (cd. “Gratta e Vinci”).
In primo luogo occorre rimarcare l’inequivocabile dato testuale.
Infatti il più volte citato art. 20 recita testualmente che, “in applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione”.
Quindi dal tenore letterale della norma si evince che il legislatore del 2017 ha considerato, quale presupposto della fattispecie disciplinata, vale a dire della “prosecuzione del rapporto concessorio in essere”, l’attività amministrativa espletata in esecuzione del richiamato art. 21 del D.L. n. 78/2009, ovverosia lo svolgimento delle procedure “occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica”.
Né appare condivisibile l’interpretazione proposta da parte ricorrente, secondo la quale l’Amministrazione intimata non avrebbe potuto disporre sic et simpliciter la “prosecuzione” del rapporto concessorio in essere con Lotterie Nazionali s.r.l., ma avrebbe dovuto adottare tutte le misure necessarie ad assicurare nel predetto settore le regole della concorrenza e del pluralismo, mediante il ricorso ad una nuova “selezione concorrenziale per l’aggiudicazione delle concessioni”, basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e all’aggiudicazione di più “concessioni”, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, di durata novennale, suddivise in due periodi, rispettivamente, di cinque e quattro anni, in ossequio a quanto stabilito dai commi 3 e 4 dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, espressamente richiamati dall’art. 20 del D.L. n. 148/2017.
Tale prospettazione, infatti, oblitera del tutto il dato fattuale sopra ripercorso, vale a dire che l’Amministrazione nel 2009 ha bandito una prima procedura, in conformità al disposto dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, per poi procedere alla riapertura dei termini e alla ripubblicazione del bando nel 2010, all’esito del contenzioso instaurato dall’odierna ricorrente, al fine di emendare la lex di gara dalle clausole ritenute illegittime dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1705/2010. Solo a seguito dell’espletamento della predetta procedura ad evidenza pubblica la controinteressata, unica partecipante alla stessa, è risultata aggiudicataria della concessione oggetto di controversia.
Le circostanze pretermesse dalla ricorrente appaiono, al contrario, di dirimente rilevanza, in quanto l’Amministrazione finanziaria, avendo posto in essere nel 2010 tutte le misure necessarie ad assicurare nel settore in questione le regole della concorrenza e del pluralismo in conformità all’art. 21 del D.L. n. 78/2009, una volta entrato in vigore l’art. 20 del D.L. n. 148/2017 ha legittimamente disposto la prosecuzione della concessione in essere con la controinteressata, come previsto dalla norma, previo riscontro della sussistenza dei criteri indicati dal comma 3 del citato art. 21 e previa positiva valutazione dell’andamento della gestione in conformità al comma 4 della citata disposizione.
Dalle esposte considerazioni si evince chiaramente che, se all’esito della procedura bandita il 2.4.2010 fossero risultati aggiudicatari più operatori di gioco, nazionali e comunitari, in un numero comunque non superiore a quattro, il sistema multi providing disegnato dal legislatore del 2009 non sarebbe rimasto solo a livello di previsione normativa, ma si sarebbe tradotto nella gestione della raccolta delle lotterie istantanee da parte di più soggetti.
Ad avviso del Collegio, appare, allora, erronea e non condivisibile la prospettazione della Sisal, laddove la stessa fa discendere l’illegittimità della determinazione di prosecuzione assunta dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli da una situazione di fatto (la mancata partecipazione di altri operatori alla gara indetta nel 2010 e la conseguente aggiudicazione della concessione ad un unico soggetto in esclusiva), in quanto ritenuta idonea a porre nel nulla il sistema multi providing, disegnato dal legislatore del 2009, e dato per presupposto dal legislatore del 2017.
Il Collegio ritiene, invece, che, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 permane nel nostro ordinamento il sistema multiconcessorio, disegnato dal legislatore del 2009 e attuato dall’Amministrazione finanziaria attraverso la gara bandita nel 2010; tale norma, a fronte della situazione derivante dall’esito della gara suindicata ed in presenza del rapporto concessorio che ne è derivato, si è limitata a prevedere la prosecuzione di quest’ultimo, prevista in Convenzione come possibile, ed a consentire una diversa rimodulazione temporale nel versamento dell’aggio dovuto, senza, tuttavia, incidere sulla sostanza del rapporto stesso.
La circostanza di fatto della partecipazione di un solo soggetto alla procedura di selezione del concessionario non vale ad abrogare appunto de facto la disposizione normativa, la quale invece, essendo generale e astratta, ha correttamente stabilito un numero massimo di aggiudicatari (quattro), non prefigurando l’ipotesi di un unico partecipante, che, peraltro, non necessariamente diviene aggiudicatario qualora sia privo dei requisiti normativamente richiesti.
Osserva, infine, il Collegio che in ogni caso l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, nelle note gravate con i motivi aggiunti, ha evidenziato che la circostanza dell’esistenza di un unico concessionario presentava in concreto degli indubbi vantaggi rispetto alla gestione del settore da parte di più operatori, la quale invece non avrebbe garantito lo stesso livello di servizio per le diverse reti, la stessa tecnologia e la stessa informazione, promozione ed esperienza di gioco, avrebbe determinato l’impossibilità di attuare la cosiddetta circolarità dei pagamenti, cioè la possibilità di rivolgersi indifferentemente a qualunque punto vendita per il reclamo ed il pagamento delle vincite, nonché la proliferazione eccessiva di punti vendita e avrebbe compromesso l’efficienza, lo sviluppo e l’evoluzione delle reti di vendita, a causa della competizione tra i concessionari per gestire punti di raccolta più produttivi, a discapito di una copertura ottimale del territorio.
E, d’altro canto, vale aggiungere – senza spostare, tuttavia, i termini della questione in esame – che non è revocabile in dubbio che il legislatore nazionale con l’art. 1, comma 576, della L. 232/2016 (cd. legge di stabilità 2017), nel fare riferimento alla possibilità per l’Agenzia di affidare le attività di raccolta del gioco mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie “a uno o più concessionari”, abbia superato il modello preferenziale per le concessioni multi providing ponendo su un piano di assoluta equivalenza quest’ultimo con il modello mono providing.
9.2. All’accertamento della persistenza nell’ordinamento nazionale del sistema multi providing per la selezione del concessionario per la raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, consegue l’infondatezza di tutte le doglianze mosse dalla ricorrente all’art. 20 del D.L. n. 148/2017 per contrasto con gli artt. 117, comma 1, lett. e), 3 e 41 Cost., nonché con i principi di diritto interno di cui al D.L.gs. n. 50/2016 e con quelli comunitari di proporzionalità, tutela della concorrenza, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità enucleabili dagli artt. 3, 5, 49, 101, 102 e 106 TFUE.
In proposito si rammenta che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’art. 20 citato si porrebbe in contrasto con i fondamentali canoni costituzionali di tutela della concorrenza, uguaglianza e libertà di iniziativa economica sanciti dagli artt. 117, comma 1, lett. e), 3 e 41 Cost., in quanto avrebbe il solo scopo di “assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018”, di consolidare in capo ad un unico operatore nazionale l’illegittimo vantaggio competitivo, già garantitogli all’esito della precedente gara pubblica, e di addivenire, attraverso l’uso della legge provvedimento, all’affidamento diretto di una concessione novennale in esclusiva, altrimenti non ottenibile con un semplice provvedimento amministrativo.
Il Collegio ritiene non fondata la questione di costituzionalità dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 prospettata dalla società ricorrente in relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., così come la questione della compatibilità della predetta noma con i principi comunitari.
E infatti, come già in precedenza rimarcato, l’art. 20 del D.L. n. 148/2017 deve necessariamente essere letto in combinato disposto con l’art. 21 del D.L. n. 78/2009, non solo perché lo richiama espressamente, ma anche perché rappresenta un tassello della disciplina del settore della raccolta, anche a distanza, delle lotterie ad estrazione istantanea che non avrebbe alcun senso autonomamente considerato, dovendosi ricondurre al sistema delineato della precedente disposizione normativa.
Proprio la sua riconducibilità al sistema introdotto da quest’ultima disposizione consente di concludere che, non solo non ha sostituito il sistema multi providing ivi previsto con il sistema mono providing, ma non è lesivo neanche dei principi di parità di trattamento, di ragionevolezza e di tutela della libera concorrenza, tutti applicati in occasione della procedura di gara, terminata con l’aggiudicazione della concessione “Gratta e Vinci” all’odierna controinteressata.
Né tali principi, così come quelli comunitari di proporzionalità, tutela della concorrenza, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità enucleabili dagli artt. 3, 5, 49, 101, 102 e 106 TFUE, possono ritenersi violati, come invece sostenuto dalla ricorrente, per il solo fatto che l’art. 20 dispone che “l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere”.
Deve, infatti, ancora una volta ribadirsi al riguardo che tale possibilità era già espressamente prevista dall’art. 21, comma 4, del D.L. n. 78/2009, ai sensi del quale “Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni”, dagli atti di gara e dalla convenzione per il rapporto di concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie ad estrazione istantanea, sottoscritta il 5.8.2010, il cui art. 4, comma 1, recita testualmente “la concessione, rinnovabile per non più di una volta, ha durata di nove anni suddivisi in due periodi di cinque e quattro anni a decorrere dal 1° ottobre 2010”.
Pertanto, la possibilità di rinnovo della concessione per non più di una volta, in quanto contenuta in una norma di rango primario e poi riversata nella lex di gara, era conoscibile da tutti i partecipanti alla gara ed ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si è svolto il confronto concorrenziale tra le imprese in occasione della procedura del 2010, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza. Ne discende, quindi, che tutti gli operatori del settore, ivi compresa la Sisal, che avessero inteso partecipare alla gara del 2010 avrebbero potuto presentare e formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata della concessione.
E, d’altro canto, è pacifico e non revocabile in dubbio che l’odierna ricorrente fosse a conoscenza del bando della procedura svolta nel 2010, all’esito della quale la controinteressata si è aggiudicata la concessione oggetto della determina gravata, in quanto si tratta del bando ripubblicato a seguito dell’accoglimento da parte del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1705/2010 dell’appello incidentale proposto proprio dalla Sisal.
Né, infine, appare conferente il richiamo alle disposizioni del D. Lgs. 50/2016 contenenti il divieto di proroga del termine di scadenza delle concessioni, in quanto, come condivisibilmente evidenziato sia dall’Amministrazione resistente che dalla controinteressata, la concessione oggetto di causa è sottratta all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e della Direttiva Concessioni, come si evince chiaramente dall’art. 18 del Codice e dai considerando 14 e 35 della Direttiva.
Ne deriva che l’interpretazione sistematica della disciplina dell’evidenza pubblica non osta ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, oltre a prevedere una aggiudicazione complessiva di un determinato numero di anni, consenta all’amministrazione o di optare per la formula più lunga, previa verifica del corretto operato del concessionario e della persistente convenienza della concessione) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata.
9.3. La ricorrente sostiene altresì che il citato art. 20, come interpretato dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, avrebbe introdotto elementi di novità rispetto alle originarie previsioni (come, ad esempio, il diverso riparto dell’onere di versamento in due tranches di importi – 50 e 750 milioni – non corrispondenti a quelli iniziali di 500 e 300 milioni di euro), determinando in tal modo una vera e propria novazione delle originarie condizioni della concessione, e non la semplice prosecuzione della stessa identica concessione.
Deve rilevarsi in contrario che con la nota impugnata prot. n. 133677 dell’1.12.2017 l’Agenzia resistente, oltre a rideterminare il termine ultimo del rapporto concessorio al 30.9.2028 in esecuzione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e dell’art. 4 della convenzione, ha confermato quanto previsto “dallo stesso articolo 4 in merito alla suddivisione della durata della concessione in due periodi rispettivamente di 4 e 5 anni”, stabilendo che “decorso il primo periodo di 5 anni dal 1° ottobre 2019, la prosecuzione per l’ulteriore quadriennio fino alla scadenza del 30 settembre 2028 è subordinata alla positiva valutazione , da parte della scrivente Agenzia, dell’andamento della gestione che verrà espresso entro il 30 marzo 2024”.
Infine, sempre in esecuzione del più volte citato art. 20, l’Agenzia ha previsto il versamento da parte del concessionario di un importo di 50 milioni di euro entro il 15.12.2017, di 300 milioni di euro entro il 30.4.2018 e di 450 milioni di euro entro il 31.10.2018.
Dalla lettura della predetta nota non è dato comprendere quali sarebbero gli elementi di novità introdotti dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli che dovrebbero indurre il Giudicante a ritenere integrata una vera e propria novazione del rapporto concessorio, non ammissibile, rispetto alla mera prosecuzione della concessione in essere.
Il testo della determinazione gravata risulta perfettamente conforme a quanto disposto dall’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e prima ancora a quello dell’art. 4 della Convenzione sottoscritta il 5.8.2010 successivamente all’aggiudicazione. Né la diversa ripartizione delle tranches di versamento della somma di 800 milioni, peraltro imposta dalla norma di rango primario, è idonea a integrare un profilo novativo della concessione in essere, tale da creare una cesura tra i due rapporti concessori.
Infatti non ricorre né il mutamento dell’oggetto o del titolo, non potendosi negli stessi ricomprendere la modifica da due a tre delle tranches di versamento degli importi dovuti, né la volontà di estinguere il precedente rapporto e di costituirne uno nuovo, anzi dal testo dell’art. 20 si evince chiaramente che viene disposta la mera prosecuzione del rapporto concessorio esistente.
9.4. Infine, ad avviso della ricorrente, la valutazione positiva sulla quale si è basato il parere favorevole alla rideterminazione del termine di scadenza finale fino al 30.9.2028 sarebbe fondata su dati erronei e male interpretati, per cui la decisione di proseguire il rapporto concessorio sarebbe inficiato da istruttoria carente e/o erronea.
Non può condividersi tale prospettazione.
Preliminarmente occorre rilevare che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli fosse tenuta autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, come si desume dall’uso del verbo al tempo indicativo (“provvede ad autorizzare”), senza possibilità di optare per soluzioni diverse, quali l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica.
Purtuttavia la stessa ha esercitato i poteri di verifica sull’andamento della concessione stabiliti in Convenzione, in particolare, come si desume dalla documentazione prodotta, con riguardo ai risultati raggiunti in termini di entrate erariali per lo Stato da parte dell’attuale concessionario, la cui proficuità è stata invece oggetto di contestazione da parte della ricorrente. Al Collegio pare convincente l’obiezione della resistente circa la necessità di fare riferimento alla raccolta ed alle entrate erariali medie annue, e non a quella di singoli annualità, laddove l’oggetto della valutazione sia rappresentato da periodi concessori pluriennali.
Il Collegio ritiene tuttavia di non dovere entrare nel merito dei singoli dati riportati sia dalla ricorrente che dalla controinteressata, in quanto la valutazione favorevole alla prosecuzione, espressa nel corso dei lavori preparatori all’art. 20 del D.L. n. 148/2017, è stata poi recepita e fatta propria dal legislatore e non è, quindi, più sindacabile, una volta esclusa la manifesta fondatezza e la rilevanza della questione di legittimità costituzionale proposta dalla ricorrente in relazione alla citata norma.
Ne consegue la reiezione anche delle censure relative alla dedotta assenza e/o carenza di istruttoria.
10. Per tutte le considerazioni svolte il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, depositati il 17.1.2018 e il 5.4.2018, devono essere respinti.
11. La complessità delle questioni trattate e gli interessi sottesi alla controversia in esame inducono il Collegio a ritenere sussistenti valide ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di lite
Per quanto concerne il ricorso StyanleyBet il Tar ha invece stabilito che
6. Occorre, in primo luogo, esaminare l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse e di legittimazione ad agire delle società ricorrenti, sollevate dalla difesa erariale e dalla controinteressata.
Detta eccezione si fonda sul rilievo che esse sono rimaste estranee alla gara del 2010, che ha portato all’aggiudicazione della concessione in favore della controinteressata e che, conseguentemente, non potrebbe essere loro riconosciuta alcuna posizione giuridica differenziata, tale da consentire di adire il giudice amministrativo.
6.1. Le eccezioni sono infondate e vanno disattese per le seguenti ragioni.
Al riguardo il Collegio osserva che, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, le odierne ricorrenti, in qualità di operatori del settore, sono certamente legittimate ad impugnare l’affidamento diretto della concessione, come avviene per i servizi (cfr. Cons. Stato, V, n. 5182/2015).
Peraltro, come affermato in una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, la vicenda in esame richiede di essere esaminata “attraverso il parametro del rapporto giuridico in alternativa a quello dell’atto impugnato” e, partendo da tale diversa impostazione, emerge chiaramente che la posizione di interesse fatta valere dalla ricorrente attiene alla salvaguardia della gara in quanto tale, quale metodo di selezione del concessionario alternativo a quello dell’affidamento diretto mediante rinnovo o prosecuzione del rapporto concessorio in essere. Pertanto la controversia oggetto di causa si svolge in relazione a due opposti interessi: l’interesse al riaffidamento diretto della concessione (fatto proprio dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata) e l’interesse alla sua contendibilità mediante procedura aperta (fatto proprio dalle ricorrenti). In questa prospettiva, i caratteri di “autonomia” e “qualificazione” della posizione vantata dalle ricorrenti vanno, quindi, calibrati in relazione non già ai possibili esiti della procedura di gara, ma rispetto alla conservazione del metodo della evidenza pubblica, in alternativa a quello dell’affidamento della concessione senza gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 1139/2018).
6.2. Deve essere respinta anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata, sull’assunto che le ricorrenti, pur essendo a conoscenza della facoltà dell’Agenzia di rinnovare la concessione, in quanto inserita nella clausola contenuta nell’art. 4 della Convenzione fin dalla pubblicazione del bando nel 2010, avrebbero impugnato solo nel 2017 il provvedimento con cui è stata sostanzialmente esercitata la detta possibilità ed è stata disposta, anche in attuazione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, la prosecuzione del rapporto concessorio instaurato con Lotterie Nazionali s.r.l..
Il Collegio rileva in proposito come oggetto della presente controversia sia, in primo luogo, la determinazione di prosecuzione della concessione in essere con Lotterie Nazionali s.r.l. sino al 30.9.2028, determinazione che è stata assunta a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017.
Occorre precisare che la disposizione in ultimo citata, seppure nel solco disegnato dall’art. 21 del D.L. n. 78/2009, che prevedeva la possibilità di rinnovo/proroga della concessione per l’esercizio delle lotterie nazionali, per quanto qui interessa, ad estrazione istantanea, attribuita in esito all’espletamento di una procedura di gara, ha trasformato quella che era una facoltà per l’Amministrazione in un obbligo, nel contempo stabilendo una tempistica nella corresponsione dell’aggio dovuto da parte della concessionaria.
Si rammenta che, in applicazione del citato art. 21 del D.L. n. 78/2009, l’art. 4 della Convenzione contemplava proprio tale facoltà, da esercitarsi previa verifica della convenienza/opportunità.
La determina qui impugnata, ricalcando l’art. 20 del D.L. n. 148/2017, ha appunto stabilito la prosecuzione della concessione in capo all’odierna controinteressata, già aggiudicataria della procedura descritta in narrativa.
Perciò, dal momento che, sulla base dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009 e della clausola contenuta nell’art. 4 della Convenzione in essere, il rinnovo/prosecuzione non era affatto automatico, la lesione concreta si è in questo caso determinata solo per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e dell’effettivo esercizio del potere di prosecuzione del rapporto concessorio di cui al provvedimento qui gravato.
7. Nel merito il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti non sono fondati e vanno respinti.
8. Oggetto della presente controversia è principalmente la legittimità o meno della determinazione con la quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, “in esecuzione di quanto previsto dall’art. 20, comma 1, del decreto legge 16 ottobre 2017, e in base a quanto previsto dall’articolo 4, primo capoverso, della convenzione di concessione per la gestione delle lotterie ad estrazione istantanea, che prevede la rinnovabilità della stessa per non più di una volta,” ha rideterminato il termine ultimo del rapporto concessorio al 30.9.2028.
9. Le società ricorrenti sostengono in proposito che la predetta decisione interferirebbe con l’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e di libera prestazione di servizi, riconosciute dagli artt. 49 e 56 TFUE, ostacolando l’accesso degli altri operatori al mercato delle lotterie istantanee e sancendo il monopolio di un servizio in favore di un solo prestatore.
La prosecuzione del rapporto concessorio con la controinteressata Lotterie Nazionali s.r.l. risulterebbe restrittiva delle predette libertà fondamentali, in quanto imporrebbe, a differenza di quanto previsto per le altre tipologie di giochi, un modello di mono providing esclusivo, anziché di multi providing non esclusivo, ed inoltre violerebbe i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 117 Cost., i principi di diritto interno in tema di pubblici affidamenti di cui al D.lgs. 163/2006 e i principi comunitari di proporzionalità, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e tutela della concorrenza.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’Agenzia resistente, pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, non avrebbe dovuto disporre la “prosecuzione” del rapporto concessorio in essere con Lotterie Nazionali s.r.l., ma avrebbe dovuto adottare tutte le misure necessarie ad assicurare nel predetto settore le regole della concorrenza e del pluralismo.
In particolare, l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, una volta scaduto il rapporto concessorio in essere, avrebbe dovuto procedere alla necessaria previa “selezione concorrenziale per l’aggiudicazione delle concessioni”, basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e all’aggiudicazione di più “concessioni”. E, infatti, solo seguendo il predetto iter, l’Amministrazione avrebbe rispettato il sistema multi providing e non avrebbe invece surrettiziamente imposto un sistema mono providing, non contemplato dall’ordinamento nazionale e in contrasto con i basilari principi di diritto comunitario.
Qualora il giudicante non ritenesse condivisibile l’interpretazione prospettata dalle ricorrenti, queste ultime hanno concluso per la rimessione della questione alla Corte di Giustizia della questione in relazione ai seguenti quesiti:” a) se il diritto dell’Unione – in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa, del tipo di quella contenuta nell’art. 20, comma 1, del DL 148/2017 e negli atti attuativi, che prevede un modello di concessionario mono providing esclusivo in relazione al servizio delle lotterie istantanee, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse; b) se gli artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE ed i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, nonché l’art. 3 della Direttiva 2014/23/UE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad un sistema di regolamentazione delle lotterie istantanee, del tipo di quello vigente nella Repubblica Italiana, che dispone la prosecuzione (rectius, rinnovo) della concessione senza gara per ulteriori nove anni in favore dell’attuale concessionario; c) se gli artt. 49 ss. e 56 ss. TFUE ed i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, nonché l’art. 43 della Direttiva 2014/23/UE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad un sistema di regolamentazione delle lotterie istantanee, del tipo di quello vigente nella Repubblica Italiana, che comporta lo “snaturamento” della struttura della concessione iniziale”.
10. Il Collegio ritiene necessario, ai fini della decisione, ricostruire il quadro normativo che regola la materia in questione e rammentare gli atti amministrativi adottati nel corso degli anni in esecuzione delle disposizioni legislative susseguitesi nel tempo.
10.1. A tal riguardo appare esaustivo quanto affermato nella sentenza n. 1705/2010 della IV Sezione del Consiglio di Stato relativa all’impugnativa, da parte di altro operatore del settore, del bando pubblicato dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n. 102/2009.
Afferma il Consiglio di Stato che “le lotterie nazionali ad estrazione istantanea sono state istituite nel 1994 e rappresentano uno dei più importanti settori del mercato dei giochi, che ha fatto registrare dal 2004 al 2008 un enorme incremento del fatturato lordo, passando da 596 milioni di euro a 9,2 miliardi di euro. In forza della convenzione stipulata il 14 ottobre 2003 e successivi atti aggiuntivi è stata affidata, per la durata di anni sei e con scadenza al 31/5/2010, alla R.T.I. Lottomatica poi Consorzio Lotterie Nazionali la concessione relativa al servizio di gestione delle lotteria nazionali ad estrazione istantanea, con il meccanismo di gioco del c.d. Gratta e Vinci. Approssimandosi quindi la data della scadenza è stato richiesto da parte di AAMS al Consiglio di Stato un parere in ordine alla possibilità di procedere ad un rinnovo della concessione in scadenza e questo Consesso con parere reso nell’Adunanza della Terza Sezione del 5 maggio 2009 (n.1163) ha in primo luogo qualificato il rapporto in rilievo come una concessione di servizi, ritenendola, come tale, non assoggettabile al divieto di rinnovo introdotto dall’art. 23 della legge n. 62 del 2005 (legge comunitaria del 2004) nonché dall’art.57 del Codice dei contratti pubblici, esprimendo, nondimeno, l’avviso per cui, al di là della possibilità di un rinnovo in cui rimangono sostanzialmente invariati i contenuti della concessione in scadenza, una nuova concessione nascente da una diversa negoziazione del rapporto di che trattasi dovesse avvenire “previa gara informale”. Successivamente, è intervenuto, superandosi, in tal modo, la situazione descritta dal parere della Terza Sezione di questo Consesso, il dettato legislativo di cui all’art. 21, commi 1 e 2, del decreto legge 1 luglio 2009 n. 78 (“anticrisi”), convertito, con modificazioni nell’art. 21 della legge n.102 del 3 agosto 2009 che ha mutato il regime di gestione della concessione in questione, passando da un assetto organizzativo monoconcessionario ad uno multiconcessionario (fino a quattro concessionari)” (cfr. in termini Consiglio di Stato, IV, n. 1705/2010).
10.2. Si precisa che con l’art. 21 del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella legge n. 102/2009, il legislatore ha inteso disciplinare il predetto settore, stabilendo, al comma 1: “Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita, nel rispetto dei princìpi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità distributiva della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l’esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica”. Il successivo comma 2 recita: “La concessione di cui al comma 1 prevede un aggio comprensivo del compenso dell’8 per cento dovuto ai punti di vendita per le lotterie ad estrazione istantanea, pari all’11,90 per cento della raccolta e valori medi di restituzione della raccolta in vincite, per ciascun concessionario aggiudicatario, non superiori al 75 per cento”, mentre il comma 3 stabilisce che “La selezione concorrenziale per l’aggiudicazione della concessione è basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito della quale valore prioritario è attribuito ai seguenti criteri: (…).
Di assoluto rilievo per la presente controversia è il comma 4, il quale statuisce: “Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell’andamento della gestione da parte dell’Amministrazione concedente, da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione”.
10.3. Fatto il necessario inquadramento normativo della fattispecie, si rammenta che l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, all’epoca competente per la gestione e l’organizzazione del predetto settore, provvedeva ad attivare la procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea, pubblicando in data 19.8.2009 il bando di gara e il relativo capitolato d’oneri recanti la disciplina della procedura selettiva. Il predetto bando veniva impugnato dinnanzi a questo Tribunale da altro operatore del settore per contrasto delle relative clausole con i principi comunitari e nazionali sulla concorrenza e per il contenuto di favor per il concessionario in essere, e il TAR, con sentenza n.11396/09, accoglieva il ricorso. La predetta pronuncia è stata però riformata dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 1705/2010, “nelle parti in cui il primo giudice, accogliendo il gravame proposto da SISAL S.p.A. ha annullato il bando (e gli altri atti della procedura selettiva) relativamente ad alcune delle condizioni che ha ritenuto (erroneamente) essere indici rivelatori di fattori distorsivi della concorrenza e cioè il “diritto di ingresso” alla gara e la titolarità di una rete di vendita esclusiva per concessionario di almeno 10.000 punti vendita di cui rispettivamente alle disposizioni recate dalle lettere a) e c) del comma 3 dell’art.21 della legge n.102/09”. Con la medesima decisione il Consiglio di Stato ha, invece, accolto l’appello incidentale proposto dalla Sisal, addivenendo alla disapplicazione dell’art. 21, comma 5, del citato D.L. n. 78/2009. Il Giudice di appello ha, infatti, affermato che la condizione apposta dal legislatore al comma 5 dell’art. 21, ai sensi del quale, “per garantire il mantenimento dell’utile erariale, le lotterie ad estrazione istantanea indette in costanza della vigente concessione continuano ad essere distribuite dalla rete esclusiva dell’attuale concessionario che le gestisce comunque non oltre il 31 gennaio 2012…”, influisce sicuramente sul contenuto dell’oggetto della procedura selettiva propedeutica all’assegnazione del servizio pubblico in concessione e, in particolare, finisce con l’alterare ed il distorcere i principi basilari della gara, della parità di condizioni, della proporzionalità e del favor partecipationis enunciati al precedente comma 1, laddove si fa esplicito riferimento al “rispetto dei principi e delle regole comunitarie nazionali”.
10.4. All’esito della predetta vicenda giudiziaria, l’Amministrazione finanziaria ha, quindi, provveduto in data 2.4.2010 a ripubblicare il bando emendato dalle clausole ritenute illegittime dal Consiglio di Stato ed a riaprire i termini per la partecipazione alla relativa procedura, all’esito della quale l’attuale controinteressata è risulta unica aggiudicataria della concessione, essendo anche l’unica partecipante alla stessa.
Quindi il 5.8.2010 l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e la controinteressata hanno sottoscritto la convenzione per il rapporto di concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie ad estrazione istantanea, il cui art. 4, comma 1, testualmente prevede che “la concessione, rinnovabile per non più di una volta, ha durata di nove anni suddivisi in due periodi di cinque e quattro anni a decorrere dal 1° ottobre 2010”.
Due sono gli elementi che emergono da quanto appena illustrato.
In primo luogo non è stata obliterata la procedura concorsuale ai fini del successivo affidamento della concessione de qua; le ricorrenti hanno, tuttavia, deciso a suo tempo di non prendervi parte.
Conformemente alla previsione di legge, è stata prevista la possibilità della prosecuzione, per una sola volta, del rapporto concessorio.
10.5. Nel 2017 è quindi entrato in vigore l’art. 20 del D.L. n. 148/2017, convertito con modificazioni nella legge n. 172/2017, ai sensi del quale “In applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione, in modo da assicurare nuove e maggiori entrate al bilancio dello Stato in misura pari a 50 milioni di euro per l’anno 2017 e 750 milioni di euro per l’anno 2018”.
10.6. In esecuzione della citata disposizione normativa l’Agenzia resistente ha adottato la determinazione impugnata.
11. Il punto dirimente della presente controversia è stabilire se l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con la determinazione gravata e prima ancora il legislatore del 2017 abbiano inteso sostituire nella raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea al regime multiconcessorio, disegnato dall’art. 21 del D.L. n. 78/2009, un regime monoconcessorio, nonché, in ipotesi di risposta affermativa, se quest’ultimo sia compatibile con l’esercizio delle libertà fondamentali di stabilimento e di libera prestazione di servizi, riconosciute dagli artt. 49 e 56 TFUE, con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 117 Cost., con i principi di diritto interno in tema di pubblici affidamenti di cui al D.lgs. n. 163/2006 (attualmente D.lgs. n. 50/2016) e con i principi comunitari di proporzionalità, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e tutela della concorrenza.
12. Il Collegio ritiene che il legislatore del 2017 non abbia inteso sostituire il sistema del multi providing con il sistema del mono prividing nel settore della raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea (cd. “Gratta e Vinci”).
In primo luogo occorre rimarcare l’inequivocabile dato testuale.
Infatti il più volte citato art. 20 recita testualmente che, “in applicazione dell’articolo 21, commi 3 e 4, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, sino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione”.
Quindi dal tenore letterale della norma si evince che il legislatore del 2017 ha considerato, quale presupposto della fattispecie disciplinata, vale a dire della “prosecuzione del rapporto concessorio in essere”, l’attività amministrativa espletata in esecuzione del richiamato art. 21 del D.L. n. 78/2009, ovverosia lo svolgimento delle procedure “occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica”.
Né appare condivisibile l’interpretazione proposta dalle ricorrenti, secondo la quale l’Amministrazione intimata non avrebbe potuto disporre sic et simpliciter la “prosecuzione” del rapporto concessorio in essere con Lotterie Nazionali s.r.l., o meglio il rinnovo di tale rapporto con quest’ultima società, ma avrebbe dovuto adottare tutte le misure necessarie ad assicurare nel predetto settore le regole della concorrenza e del pluralismo, mediante il ricorso ad una nuova “selezione concorrenziale per l’aggiudicazione delle concessioni”, basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e all’aggiudicazione di più “concessioni”, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, di durata novennale.
Tale prospettazione, infatti, oblitera del tutto il dato fattuale sopra ripercorso, vale a dire che l’Amministrazione nel 2009 ha bandito una prima procedura, in conformità al disposto dell’art. 21 del D.L. n. 78/2009, per poi procedere alla riapertura dei termini e alla ripubblicazione del bando nel 2010, all’esito del contenzioso instaurato da altro operatore del settore, al fine di emendare la lex di gara dalle clausole ritenute illegittime dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1705/2010. Solo a seguito dell’espletamento della predetta procedura ad evidenza pubblica la controinteressata, unica partecipante alla stessa, è risultata aggiudicataria della concessione oggetto di controversia.
Le circostanze pretermesse dalle ricorrenti appaiono, al contrario, di dirimente rilevanza, in quanto l’Amministrazione finanziaria, avendo posto in essere nel 2010 tutte le misure necessarie ad assicurare nel settore in questione le regole della concorrenza e del pluralismo in conformità all’art. 21 del D.L. n. 78/2009 e a principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, riconosciuti dagli artt. 49 e 56 TFUE, una volta entrato in vigore l’art. 20 del D.L. n. 148/2017 ha legittimamente disposto la prosecuzione della concessione in essere con la controinteressata, come previsto dalla norma, previo riscontro della sussistenza dei criteri indicati dal comma 3 del citato art. 21 e previa positiva valutazione dell’andamento della gestione in conformità al comma 4 della citata disposizione.
Dalle esposte considerazioni si evince chiaramente che, se all’esito della procedura bandita il 2.4.2010 fossero risultati aggiudicatari più operatori di gioco, nazionali e comunitari, in un numero comunque non superiore a quattro, il sistema multi providing disegnato dal legislatore del 2009 non sarebbe rimasto solo a livello di previsione normativa, ma si sarebbe tradotto nella gestione della raccolta delle lotterie istantanee da parte di più soggetti.
Ad avviso del Collegio, sarebbe, allora, erroneo far discendere l’illegittimità della determinazione di prosecuzione assunta dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli da una situazione di fatto (la mancata partecipazione di altri operatori alla gara indetta nel 2010 e la conseguente aggiudicazione della concessione ad un unico soggetto in esclusiva), in quanto ritenuta idonea a porre nel nulla il sistema multi providing, disegnato dal legislatore del 2009, e dato per presupposto dal legislatore del 2017.
12.1. Il Collegio ritiene, invece, che, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 permane nel nostro ordinamento il sistema multiconcessorio, disegnato dal legislatore del 2009 e attuato dall’Amministrazione finanziaria attraverso la gara bandita nel 2010; tale norma, a fronte della situazione derivante dall’esito della gara suindicata ed in presenza del rapporto concessorio che ne è derivato, si è limitata a prevedere la prosecuzione di quest’ultimo, prevista in Convenzione come possibile, ed a consentire una diversa rimodulazione temporale nel versamento dell’aggio dovuto, senza, tuttavia, incidere sulla sostanza del rapporto stesso.
La circostanza di fatto della partecipazione di un solo soggetto alla procedura di selezione del concessionario non vale ad abrogare appunto de facto la disposizione normativa, la quale invece, essendo generale e astratta, ha correttamente stabilito un numero massimo di aggiudicatari (quattro), non prefigurando l’ipotesi di un unico partecipante, che, peraltro, non necessariamente diviene aggiudicatario qualora sia privo dei requisiti normativamente richiesti.
12.2. Alla luce delle suesposte considerazioni devono, pertanto, essere respinte tutte le censure con le quali le ricorrenti si dolgono dell’adozione, da parte del legislatore del 2017 prima e dell’Agenzia del Demanio e dei Monopoli poi, di un sistema mono providing esclusivo, in luogo di un sistema multi providing non esclusivo per la selezione degli operatori nel settore in questione, così come tutti i motivi concernenti la dedotta restrizione alla libera prestazione dei servizi, garantita dall’art. 56 TFUE, e alla libertà di stabilimento, prevista dall’art. 49 TFUE, non essendo ravvisabile nessun monopolio in favore di un solo prestatore (Lotterie Nazionali), né alcun divieto per tutti gli altri operatori di offrire il medesimo servizio nel territorio italiano.
12.3. Al riguardo osserva, infine, il Collegio che dalla documentazione prodotta emerge che l’Agenzia del Demanio e dei Monopoli ha evidenziato come che la circostanza dell’esistenza di un unico concessionario presentasse in concreto degli indubbi vantaggi rispetto alla gestione del settore da parte di più operatori, la quale invece non avrebbe garantito lo stesso livello di servizio per le diverse reti, la stessa tecnologia e la stessa informazione, promozione ed esperienza di gioco, avrebbe determinato l’impossibilità di attuare la cosiddetta circolarità dei pagamenti, cioè la possibilità di rivolgersi indifferentemente a qualunque punto vendita per il reclamo ed il pagamento delle vincite, nonché la proliferazione eccessiva di punti vendita e avrebbe compromesso l’efficienza, lo sviluppo e l’evoluzione delle reti di vendita, a causa della competizione tra i concessionari per gestire punti di raccolta più produttivi, a discapito di una copertura ottimale del territorio.
E, d’altro canto, vale aggiungere – senza spostare, tuttavia, i termini della questione in esame – che non è revocabile in dubbio che il legislatore nazionale con l’art. 1, comma 576, della L. 232/2016 (cd. legge di stabilità 2017), nel fare riferimento alla possibilità per l’Agenzia di affidare le attività di raccolta del gioco mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie “a uno o più concessionari”, abbia superato il modello preferenziale per le concessioni multi providing ponendo su un piano di assoluta equivalenza quest’ultimo con il modello mono providing.
13. All’accertamento della persistenza nell’ordinamento nazionale del sistema multi providing per la selezione del concessionario per la raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, consegue l’infondatezza anche di tutte le doglianze mosse dalla ricorrente all’art. 20 del D.L. n. 148/2017 per contrasto con gli artt. 3, 41 e 117 Cost., nonché con i principi di diritto interno di cui al D.L.gs. n. 50/2016 e con quelli comunitari di proporzionalità, tutela della concorrenza, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità.
E infatti, come già in precedenza rimarcato, l’art. 20 del D.L. n. 148/2017 deve necessariamente essere letto in combinato disposto con l’art. 21 del D.L. n. 78/2009, non solo perché lo richiama espressamente, ma anche perché rappresenta un tassello della disciplina del settore della raccolta, anche a distanza, delle lotterie ad estrazione istantanea che non avrebbe alcun senso autonomamente considerato, dovendosi ricondurre al sistema delineato della precedente disposizione normativa.
Proprio la sua riconducibilità al sistema introdotto da quest’ultima disposizione consente di concludere che, non solo non ha sostituito il sistema multi providing ivi previsto con il sistema monoproviding, ma non è lesivo neanche dei principi di parità di trattamento, di ragionevolezza e di tutela della libera concorrenza, tutti applicati in occasione della procedura di gara, terminata con l’aggiudicazione della concessione “Gratta e Vinci” all’odierna controinteressata.
Né tali principi, così come quelli comunitari di proporzionalità, tutela della concorrenza, certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza e imparzialità, possono ritenersi violati, come invece sostenuto dalle ricorrenti, per il solo fatto che l’art. 20 dispone che “l’Agenzia delle dogane e dei monopoli provvede ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere”.
Deve, infatti, ancora una volta ribadirsi al riguardo che tale possibilità era già espressamente prevista dall’art. 21, comma 4, del D.L. n. 78/2009, ai sensi del quale “Le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta, hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni”, dagli atti di gara e dalla convenzione per il rapporto di concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie ad estrazione istantanea, sottoscritta il 5.8.2010, il cui art. 4, comma 1, recita testualmente “la concessione, rinnovabile per non più di una volta, ha durata di nove anni suddivisi in due periodi di cinque e quattro anni a decorrere dal 1° ottobre 2010”.
Pertanto, la possibilità di rinnovo della concessione per non più di una volta, in quanto contenuta in una norma di rango primario e poi riversata nella lex di gara, era conoscibile da tutti i partecipanti alla gara ed ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si è svolto il confronto concorrenziale tra le imprese in occasione della procedura del 2010, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza. Ne discende, quindi, che tutti gli operatori del settore, ivi comprese le ricorrenti, che avessero inteso partecipare alla gara del 2010 avrebbero potuto presentare e formulare le proprie offerte, tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata della concessione.
14. Le ricorrenti sostengono, infine, con il secondo motivo di ricorso principale e con l’identico motivo riposto nei motivi aggiunti, che il citato art. 20, come interpretato dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli, avrebbe introdotto elementi di novità rispetto alle originarie previsioni (come, ad esempio, il diverso riparto dell’onere di versamento in due tranches di importi – 50 e 750 milioni – non corrispondenti a quelli iniziali di 500 e 300 milioni di euro), determinando in tal modo una vera e propria novazione delle originarie condizioni della concessione, e non la semplice prosecuzione della stessa identica concessione.
Deve rilevarsi in contrario che con la nota prot. n. 133677 dell’1.12.2017, impugnata con i motivi aggiunti depositati il 23.4.2018, l’Agenzia resistente, oltre a rideterminare il termine ultimo del rapporto concessorio al 30.9.2028 in esecuzione dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e dell’art. 4 della convenzione, ha confermato quanto previsto “dallo stesso articolo 4 in merito alla suddivisione della durata della concessione in due periodi rispettivamente di 4 e 5 anni”, stabilendo che, “decorso il primo periodo di 5 anni dal 1° ottobre 2019, la prosecuzione per l’ulteriore quadriennio fino alla scadenza del 30 settembre 2028 è subordinata alla positiva valutazione, da parte della scrivente Agenzia, dell’andamento della gestione che verrà espresso entro il 30 marzo 2024”.
Infine, sempre in esecuzione del più volte citato art. 20, l’Agenzia ha previsto il versamento da parte del concessionario di un importo di 50 milioni di euro entro il 15.12.2017, di 300 milioni di euro entro il 30.4.2018 e di 450 milioni di euro entro il 31.10.2018.
Dalla lettura della predetta nota non è dato comprendere quali sarebbero gli elementi di novità introdotti dall’Agenzia del Demanio e dei Monopoli che dovrebbero indurre il Giudicante a ritenere integrata una vera e propria novazione del rapporto concessorio, non ammissibile, rispetto alla mera prosecuzione della concessione in essere.
Il testo della determinazione gravata risulta perfettamente conforme a quanto disposto dall’art. 20 del D.L. n. 148/2017 e prima ancora a quello dell’art. 4 della Convenzione sottoscritta il 5.8.2010 successivamente all’aggiudicazione. Né la diversa ripartizione delle tranches di versamento della somma di 800 milioni, peraltro imposta dalla norma di rango primario, è idonea a integrare un profilo novativo della concessione in essere, tale da creare una cesura tra i due rapporti concessori.
Infatti non ricorre né il mutamento dell’oggetto o del titolo, non potendosi negli stessi ricomprendere la modifica da due a tre delle tranches di versamento degli importi dovuti, né la volontà di estinguere il precedente rapporto e di costituirne uno nuovo, anzi dal testo dell’art. 20 si evince chiaramente che viene disposta la mera prosecuzione del rapporto concessorio esistente.
14.1. Né, infine, appare conferente il richiamo alle disposizioni del D. Lgs. 50/2016 contenenti il divieto di proroga del termine di scadenza delle concessioni, in quanto, come condivisibilmente evidenziato sia dall’Amministrazione resistente che dalla controinteressata, la concessione oggetto di causa è sottratta all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e della Direttiva Concessioni, come si evince chiaramente dall’art. 18 del Codice e dai considerando 14 e 35 della Direttiva.
14.2. Peraltro, l’interpretazione sistematica della disciplina dell’evidenza pubblica non osta ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, oltre a prevedere una aggiudicazione complessiva di un determinato numero di anni, consenta all’amministrazione o di optare per la formula più lunga, previa verifica del corretto operato del concessionario e della persistente convenienza della concessione) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata.
15. Infine, devono essere disattese anche le ulteriori censure con le quali le ricorrenti si dolgono di un uso distorto dello strumento della legge provvedimento, laddove l’art. 20 citato attribuirebbe direttamente un vantaggio all’incumbent, consistente nella prosecuzione, in esclusiva e senza gara, della concessione, sostituendosi all’Amministrazione, senza rispettare i principi, di rango costituzionale, di non arbitrarietà, ragionevolezza ed imparzialità dell’azione amministrativa.
15.1. Al riguardo occorre rilevare che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 20 del D.L. n. 148/2017, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli era tenuta ad autorizzare la prosecuzione del rapporto concessorio in essere, relativo alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, come si desume dall’uso del verbo al tempo indicativo (“provvede ad autorizzare”), senza possibilità di optare per soluzioni diverse, quali l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica.
Purtuttavia la stessa ha esercitato i poteri di verifica sull’andamento della concessione stabiliti in Convenzione, in particolare, come si desume dalla documentazione prodotta, con riguardo ai risultati raggiunti in termini di entrate erariali per lo Stato da parte dell’attuale concessionario, la cui proficuità non è neanche stata oggetto di contestazione da parte delle ricorrenti.
Ne discende, quindi, l’infondatezza anche di tale ultimo gruppo di censure.
16. Per tutte le considerazioni svolte il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, depositati il 23.4.2018, devono essere respinti.
17. La complessità delle questioni trattate e gli interessi sottesi alla controversia in esame inducono il Collegio a ritenere sussistenti valide ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato con motivi aggiunti, depositati il 23.4.2018, come in epigrafe proposto, lo respinge
lp/AGIMEG
