E’ notizia di questi minuti la pubblicazione del tanto atteso parere del Consiglio di Stato in merito alla gara per le concessioni di gioco online.
Ecco le osservazioni più importanti:
Piattaforma telematica per iscrizione alla gara
In merito alla piattaforma telematica l’Amministrazione ha precisato solennemente che “L’utilizzo della Piattaforma avviene nel rispetto dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, secondo quanto previsto dall’articolo 1176, comma 2, del Codice civile”. Si osserva che – spiega il Consiglio di Stato – non appare del tutto pertinente il richiamo all’art. 1176, comma 2, c.c., posto che detta norma esprime un criterio di diligenza nell’adempimento delle obbligazioni non suscettibile di venire immediatamente e direttamente in rilievo nell’ambito dell’utilizzo della piattaforma telematica: tale riferimento potrebbe essere eliminato.
“A pag. 5 del documento – precisa il Consiglio di Stato – in esame si legge che “In caso di mancato funzionamento della Piattaforma o di malfunzionamento della stessa, non dovuti alle predette circostanze, che impediscono la corretta presentazione della domanda di partecipazione, al fine di assicurare la massima partecipazione, ADM può disporre la sospensione del termine di presentazione delle domande per un periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della Piattaforma e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato o non corretto funzionamento, tenuto conto della gravità dello stesso”. Tale regola, pur chiara nella sua ratio, che è quella di consentire un’adeguata partecipazione degli operatori economici, in omaggio al principio del favor partecipationis (artt. 3 e 10 del d.lgs. n. 36 del 2023) e alle regole della concorrenza, potrebbe tuttavia nella sua concreta attuazione dar luogo a situazioni insidiose, di difficile sistematizzazione e di altrettanto difficile soluzione o, in contrasto con il principio di certezza che deve governare le pubbliche gare. La regola pare in effetti caratterizzata da eccessiva genericità nei suoi presupposti e nella sua concreta applicazione. Sul punto, occorre pertanto tenere conto della circostanza che tale previsione può presentare il rischio di elusioni e può far sorgere un non irrilevante contenzioso, a maggior ragione ove si consideri che la seconda parte della disposizione consente la sospensione del termine anche per l’ipotesi che si tratti di una causa ignota.
Potere per ADM di sospensione uno o più giochi oggetto di concessione
Secondo il Consiglio di Stato “risulta eccessivamente generico il disposto di cui al punto 4.7, secondo cui “ADM, con riferimento agli andamenti della raccolta del gioco, può sospendere previo preavviso di 60 giorni, a suo insindacabile giudizio e senza alcun indennizzo per il concessionario, in qualsiasi momento nel periodo di validità ed efficacia della concessione, l’esercizio di uno o più giochi oggetto della concessione. In tal caso, può procedersi alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali per il ripristino dell’originario equilibrio, come previsto dall’articolo 10 del decreto legislativo 25 marzo 2024, n. 41”. Come già ricordato in precedenza, si è in presenza della previsione di un generale potere di sospensione, apparentemente slegato da qualsiasi motivo legittimante e privo di qualsiasi adeguata motivazione, che non è compatibile con i principi ssati dalla l. n. 241 del 1990, non essendo neppure latamente indicate, né individuabili, le gravi ragioni che sole potrebbero giustificarlo; ciò senza contare che non è neppure indicato il dies ad quem entro cui esercitare il relativo potere.
Self cleaning
In relazione alla parte dedicata alla disciplina del self cleaning (punto 6.4.) si prevede che “Sono considerate misure sufficienti il risarcimento o l’impegno a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, la dimostrazione di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti, di carattere tecnico, organizzativo o relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Ad avviso della Sezione tale disposizione non appare pienamente rispettosa della previsione dell’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”. Il Codice dei contratti pubblici in realtà non prevede automatismi, ma individua le ipotesi che possono rientrare tra le misure “sufficienti a dimostrare” l’adabilità dell’operatore, riservando la valutazione finale alla stazione appaltante, dal momento che la norma precisa che “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.
Sarebbe opportuno – secondo il parere del Consiglio di Stato – pertanto riformulare la predetta disposizione in modo tale che la valutazione dell’efficacia delle misure adottate dall’operatore economico sia rimessa in concreto all’amministrazione competente.
Cause di esclusione
Appare da eliminare del tutto la previsione del punto “6.5. Altre cause di esclusione”, secondo cui “Sono esclusi i candidati che abbiano affidato incarichi in violazione dell’articolo 53, comma 16-ter, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 a soggetti che hanno esercitato, in qualità di dipendenti, poteri autoritativi o negoziali presso ADM negli ultimi tre anni”.
Obblighi del concessionario
Il comma 4 del medesimo art. 6 stabilisce poi che il “concessionario garantisce, per tutta la durata della concessione” una serie di obbligazioni riportate alle lettere da a) a f). Al riguardo si osserva che, trattandosi di obbligazioni avente ad oggetto una prestazione negoziale – e non già di una garanzia in senso tecnico –, sarebbe preferibile l’utilizzo dell’espressione “si obbliga a garantire”, che potrebbe meglio evidenziare come il mancato rispetto di tale clausola costituisca un vero e proprio inadempimento contrattuale.
Devoluzione all’Erario delle somme giacenti sui conti di gioco
All’art. 11, comma 6, lett. d), è previsto che il concessionario è tenuto a “devolvere all’erario le somme giacenti sui conti di gioco non movimentate per tre anni. Premesso che la disposizione in parola è speculare a quella contenuta nello schema di contratto di gioco (cfr., art. 18, comma 2), si osserva che la stessa, di cui non risulta neppure chiara la finalità, rischia di realizzare una larvata forma di espropriazione ai danni del giocatore che perde il danaro depositato sul conto di gioco per la sola circostanza di non aver giocato per tre anni, in contrasto con l’art. 41 della Costituzione e con la disciplina dettata dal d.P.R. n. 327 del 2001. Sotto altro profilo, con riferimento al termine previsto, la norma appare in contrasto con la disciplina in tema di prescrizione (art. 2946 c.c.), che prevede, quale regola ordinaria, che i diritti si prescrivono in 10 anni.
Considerazioni finali
E’ da aggiungersi per completezza, sulla scorta delle osservazioni svolte, che l’Amministrazione dovrà procedere ad allineare tutta la documentazione di gara, ivi compreso il bando di gara (trasmesso per espressa ammissione dell’Amministrazione soltanto in bozza) e lo schema di domanda di partecipazione alla procedura selettiva per eliminare eventuali contraddizioni e antinomie che potrebbero inficiare la procedura di gara o anche incidere sul successivo rapporto concessorio. ac/AGIMEG
