L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) ha elevato una sanzione del valore di 102.000 euro nei confronti del titolare di canali TikTok per la violazione del Decreto Dignità, per quanto riguarda il divieto di pubblicità giochi e scommesse.
“Nel periodo tra il 2 agosto 2022 (prot. n. 237586) e il 17 marzo 2023 (prot. n. 75984) sono pervenute diverse segnalazioni all’Autorità nelle quali venivano denunciate presunte violazioni dell’art. 9 del decreto dignità effettuate da diversi content creator attraverso varie piattaforme per la condivisione di video tra le quali, per quanto qui di interesse, “TikTok”. In particolare, a valle delle attività preistruttorie condotte nell’ambito del gruppo di lavoro istituito con determina n. 17/22/SG sulla predetta piattaforma di condivisione video, è stato avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti della società TikTok Technology Limited per le violazioni commesse da diversi content creator tramite video diffusi presso i rispettivi canali, conclusosi con l’adozione della delibera n. 316/23/CONS del 5 dicembre 2023. Per quanto qui di interesse, dai verbali di chiusura delle attività preistruttorie del 17 e del 30 maggio 2023 e dalla relazione del coordinatore del gruppo di lavoro istituito con determina n. 17/22/SG sugli esiti degli accertamenti svolti del 31 maggio 2023 è emersa la presunta violazione del divieto sancito nell’art. 9 del decreto dignità da parte dei canali denominati “Lucky Luna Tv” e “Riky.b”. In considerazione del fatto che l’articolo 9 citato individua, al comma 2, una pluralità di soggetti (“committente, del proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e dell’organizzatore della manifestazione, evento o attività”) tutti parimenti responsabili non in solido degli illeciti in parola, è stato chiesto con nota del 28 luglio 2023 (prot. n. 203123) alla società TikTok Technology Limited di voler trasmettere gli elementi identificativi dei vari content creators, nonché ogni ulteriore informazione al fine di poter individuare compiutamente tali soggetti, per i seguiti di competenza ai sensi del citato articolo 9, tra cui il titolare del predetto canale TikTok. Con nota dell’11 settembre 2023 (prot. n. 227520) la predetta società ha trasmesso le informazioni richieste. Pertanto, l’Autorità ha inoltrato tali informazioni al Nucleo Speciale Beni e Servizi (Gruppo Radiodiffusione Editoria) della Guardia di Finanza, al fine di svolgere le conseguenti indagini, eventualmente anche attraverso ispezioni, volte all’esatta individuazione dei predetti content creator presso la piattaforma TikTok. La Guardia di Finanza, a valle delle attività svolte, ha trasmesso con nota del 3 gennaio 2024 (prot. 1603), successivamente integrata con nota del 22 marzo 2024 (prot. n. 87420), gli elenchi dei soggetti identificati quali content creators presso le piattaforme digitali indicate e dai quali è emerso, per quanto qui rileva, che i canali TikTok denominati “Lucky Luna Tv” e “Riky.b” risultano essere gestiti sig. Omissis, residente in Omissis, indirizzo mail Omissis. Pertanto, in esito all’attività preistruttoria svolta, è stato adottato in data 27 marzo 2024 l’atto di contestazione n. 3/24/DSDI – procedimento n. 40/BL nei confronti del sig. Omissis per la presunta violazione dell’articolo 9 del Decreto dignità, per la diffusione di contenuti editoriali finalizzati a promuovere e/o pubblicizzare attività di gioco e scommesse online con vincite in denaro attraverso i predetti canali TikTok, notificato in data 4 aprile 2024″.
Risultanze istruttorie e valutazioni dell’Autorità
In via preliminare, appare opportuno procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento allo scopo di chiarire quali siano le condotte che il legislatore considera illecite.
3.1. Considerazioni generali sulla applicazione dell’art. 9, co. 1, D.L. n. 87/2018 e delle Linee Guida e normativa comunitaria
L’articolo 9 del decreto Dignità prescrive che “al fine di un più efficace contrasto del disturbo da gioco d’azzardo è vietata qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media […]”. La norma si pone come obiettivo generale il contrasto al fenomeno della ludopatia introducendo, a tal fine, un divieto assoluto di diffusione su qualunque mezzo di “qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta” afferente a giochi con vincite in danaro “comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media” (enfasi aggiunta). Il successivo comma 2 del richiamato articolo, al fine di rafforzare la portata dissuasiva della sanzione che assiste il divieto sancito al primo comma, ha previsto che siano responsabili dell’illecito i seguenti soggetti: (1) “committente”, (2.1) “proprietario del mezzo o del sito di diffusione”, (2.2) “proprietario del mezzo o del sito di destinazione” e (3) “organizzatore della manifestazione, evento o attività”. Si tratta quindi di un divieto generale in capo ad una pluralità di soggetti tutti egualmente responsabili. Invero, la ratio del divieto ivi contenuto risiede nel dichiarato intento di contrastare il fenomeno della ludopatia, (qualificato oggi come “disturbo da gioco d’azzardo”, c.d. DGA, ai sensi dell’articolo 9, comma 1-bis del Decreto dignità) e di rafforzare la tutela del consumatore/giocatore, con particolare riferimento alle categorie vulnerabili. Ne consegue che l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della norma sono ampi. Quanto all’ambito oggettivo, la normativa in parola riguarda sia la pubblicità diretta che quella indiretta su tutti i mezzi comunque realizzata (tv, radio, giornali, internet, social network, cartellonistica stradale etc.). Quanto all’ambito soggettivo, vengono identificati tra i destinatari della previsione tutti i soggetti coinvolti nella filiera: “committente”, “proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione” e “l’organizzatore dell’evento”. Al fine di coordinare le nuove previsioni introdotte dal decreto Dignità con l’articolata disciplina di settore previgente, non incisa dall’intervento legislativo, e con i principi costituzionali e dell’Unione europea, l’Autorità, con la delibera n. 132/19/CONS, ha adottato delle specifiche Linee Guida. Segnatamente, le Linee Guida forniscono chiarimenti interpretativi in ordine agli ambiti di applicazione oggettivo, soggettivo e territoriale dell’art. 9 del Decreto dignità. Quanto all’oggetto del divieto, viene chiarito che è vietata la pubblicità di scommesse e giochi con vincite in denaro da intendersi come “ogni forma di comunicazione diffusa dietro pagamento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, al fine di indurre il destinatario ad acquistare il prodotto o servizio offerto (c.d. call to action)” (par. 3.1, lett. c delle Linee Guida, enfasi aggiunta). Relativamente all’irrogazione della sanzione, trova applicazione la legge n. 689/81, espressamente richiamata dalla norma. Come evidenziato, l’articolo 9 del Decreto dignità punisce il committente, il proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e l’organizzatore della manifestazione, evento o attività responsabili, come previsto dall’art. 3, comma 1, della legge n. 689/81, della propria azione od omissione “cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. Per quel che concerne l’autore della violazione, non rileva se questi sia o possa essere “consapevole” dell’illiceità del messaggio pubblicitario con la conseguenza che, ai fini della relativa imputazione, la colpa si presume. Secondo costante giurisprudenza, incombe infatti sull’esercente l’attività la responsabilità relativa al mancato rispetto della normativa in vigore (cfr. Cassazione civile, sez. I, 22 aprile 2005, n. 8537 “[…] il destinatario di uno specifico divieto configurante un illecito amministrativo sanzionato dalla legge, non può, delegando a terzi l’osservanza dell’obbligo a lui imposto, trasferire responsabilità in ordine a previsioni di interesse pubblico che trascendono, in quanto tali, la tutela di privati interessi [..]”). In questo senso, il legislatore italiano, nell’introdurre una disciplina nazionale a tutela della salute pubblica e del consumatore con il dichiarato obiettivo di contrastare la dipendenza dal gioco d’azzardo, ha previsto, come detto, un divieto generale di qualsiasi forma di pubblicità, comunque effettuata e una conseguente responsabilità oggettiva in capo a soggetti diversi come sopra riportati. In altre parole, il legislatore italiano ha introdotto un divieto assoluto che non offre margini di discrezionalità. Tale conclusione appare vieppiù rafforzata dal fatto che non c’è una normativa di rango eurounionale vincolante in materia di gambling. Ciò posto, a fronte degli illeciti contestati al sig. Omissis e alla luce delle evidenze emerse durante il procedimento de quo, si ritiene di confermare le violazioni contestate alla parte attraverso le violazioni commesse dai due canali TikTok a lui riconducibili. Al riguardo, si osserva, relativamente a quanto eccepito dalla parte nella predetta mail, che con nota del 16 settembre 2024 (prot. n. 240868), l’Autorità ha chiesto alla piattaforma TikTok di confermare quanto comunicato dalla stessa nell’ambito del relativo procedimento sanzionatorio conclusosi con l’adozione della delibera 316/23/CONS con specifico riferimento ad entrambi i canali TikTok. Con successiva nota del 24 settembre 2024 (prot. n. 247969) la società ha comunicato di non disporre dei dati richiesti “in conformità alle politiche di conservazione dei dati degli utenti adottate da TikTok”. Resta dunque confermato quanto già comunicato dalla piattaforma. Al riguardo, ai fini del procedimento in corso rileva il fatto che la parte, pur eccependo che uno dei due canali oggetto di contestazione non sarebbe ad essa riconducibile, non abbia assunto alcuna iniziativa per supportare tale affermazione (presentazione di una denuncia all’Autorità giudiziaria o alla piattaforma). Pertanto, ad esito dell’attività istruttoria resta confermata l’accertata violazione commessa attraverso i due canali oggetto di contestazione. Tale conclusione risulta avvalorata dal parere reso dal Servizio giuridico.
3.2 Sul valore della pubblicità
Per quanto concerne l’analisi del valore economico degli illeciti rilevati, ai sensi del richiamato articolo 9 del Decreto dignità per la violazione del divieto in parola è prevista l’irrogazione di una sanzione commisurata al valore della pubblicità, in ogni caso non inferiore, per ogni violazione, a euro 50.000,00 (cinquantamila/00). Più in particolare, ai sensi del comma 2 del predetto articolo 9 “l’inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1, comporta a carico del committente, del proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e dell’organizzatore della manifestazione, evento o attività, ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari al 20 per cento del valore della sponsorizzazione o della pubblicità e in ogni caso non inferiore, per ogni violazione, a euro 50.000”. Pertanto, per poter determinare il valore della sanzione da irrogare è necessario conoscere, ove presente e/o disponibile, il valore economico della sponsorizzazione o della pubblicità. Dalle risultanze istruttorie, non avendo alcun elemento atto a determinare il valore della pubblicità ne discende che la sanzione irrogabile è pari a 50.000,00, per ciascuno dei due canali, come previsto dalla norma.
3.3 Sulla determinazione della sanzione
determinazione della sanzione si svolgono le seguenti considerazioni. Per quel che concerne le condotte illecite commesse attraverso i diversi video diffusi su i due canali, occorre rilevare che nonostante la pluralità dei contenuti pubblicati, e dunque delle azioni violative poste in essere dalla Parte, la condotta illecita può essere considerata unitaria per la sua preordinazione ad un unico obiettivo e per l’unicità della sequenza temporale, con conseguente applicazione del cd. “cumulo giuridico” delle sanzioni. In particolare, in ossequio alle linee guida per l’applicazione delle sanzioni pecuniarie allegate alla delibera 265/15/CONS, per poter affermare l’unicità dell’azione o dell’omissione, pur in presenza di molteplici violazioni, è necessario che le violazioni siano tutte geneticamente collegabili ad un unico e ben individuato comportamento commissivo od omissivo tenuto dal soggetto agente e in un preciso arco temporale entro il quale ha svolto ed esaurito i propri effetti. Pertanto, dall’applicazione del “cumulo giuridico” delle sanzioni, previsto dalla norma di cui all’art. 8 della l. 689/1981, deriva l’irrogazione di un’unica sanzione, con riferimento a ciascuno dei due canali, il cui importo pari ad euro 51.000,00 (cinquantunomila/00) è modulato tenendo conto di tutte le circostanze del caso, ivi comprese la plurioffensività della condotta, i diversi video presenti nel canale il suo protrarsi nel tempo e il mancato ricavo.
L’AGCOM ordina al Sig. Omissis, con residenza Omissis, quale titolare dei canali sopra descritti: – di pagare la sanzione amministrativa di euro 102.000,00 (centoduemila/00), al netto di ogni altro onere accessorio eventualmente dovuto per la violazione delle disposizioni contenute nell’art. 9 del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito con la legge 9 agosto 2018, n. 96; – di non caricare sulla piattaforma TikTok nuovi contenuti identici o equivalenti a quelli sopra identificati e descritti in violazione del divieto sancito dall’art. 9 del Decreto; – di rimuovere dalla piattaforma TikTok contenuti ivi presenti, ancora disponibili, in violazione del divieto sancito dall’art. 9 del Decreto, qualora il Sig. Omissis non vi abbia già provveduto, entro e non oltre sette giorni dalla data di notifica del presente provvedimento, e di darne comunicazione all’Autorità entro 10 giorni dall’avvenuta rimozione all’indirizzo di posta certificata [email protected]. cdn/AGIMEG
