Il Consiglio di Stato (Sezione Seconda), su richiesta dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, ha espresso un parere sulla Procedura di selezione per l’affidamento in concessione del Superenalotto – attualmente a favore di Sisal ma che andrà in scadenza il prossimo 26 giugno 2018 – ovvero della gestione dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, dei giochi complementari e opzionali e delle relative forme di partecipazione a distanza, nonché di ogni ulteriore gioco numerico basato su un unico totalizzatore a livello nazionale.
CONDIZIONI DI GARA ADM
Nel descrivere gli atti di gara, ADM premette di avere tenuto conto di alcuni parametri, come la selezione, aperta, competitiva e non discriminatoria, che deve avvenire nel rispetto dei principi e delle regole europee nazionali e deve essere basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la componente prezzo deve prevedere una base d’asta di 100 milioni di euro, da versare, nella misura del 50% all’atto della aggiudicazione e della quota del restante 50% all’atto delle effettiva assunzione del servizio del gioco da parte dell’aggiudicatario; l’obbligo di aggiornamento tecnologico del sistema della rete e dei terminali di gioco, secondo standard qualitativi che garantiscano la massima sicurezza ed affidabilità, secondo un piano di investimento che, costituendo parte dell’offerta tecnica, dovrà essere sottoposto a valutazione, unitamente agli altri elementi dell’offerta tecnica; la durata della concessione di 9 anni, non rinnovabile; possono partecipare qualificate imprese, munite di idonei requisiti di affidabilità tecnica ed economica, con pregresse esperienze nella gestione o raccolta di gioco, aventi sede legale in uno degli Stati dello Spazio economico europeo; deve essere prevista la facoltà per il concessionario aggiudicatario di utilizzare la rete di telecomunicazioni per prestazioni, dirette o indirette, di servizi diversi dalla raccolta del gioco, purché compatibili con la raccolta stessa, previa autorizzazione dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli; l’aggio a favore del concessionario deve essere previsto nella misura fissa del 5% della raccolta con offerta al ribasso; devono essere espressamente previste le pratiche o i rapporti negoziali.
MONOCONCESSIONE
Nel descrivere gli atti, ADM non manca di fornire argomentazioni circa alcune scelte di fondo, su cui i loro contenuti basano, in primis la scelta della monoconcessione per la gestione. Il Consiglio di Stato ritiene che “essa è senz’altro consentita (…) ed è del resto in linea con le esigenze organizzative proprie della gestione centralizzata del gioco che caratterizzano il “Superenalotto”. Tuttavia non può non segnalarsi che per la diversa ipotesi del lotto (gioco numerico a quota fissa) pende dinanzi alla Corte di Giustizia la Causa Stanley International Betting e Stanleybet Malta su questione pregiudiziale rimessa dal Consiglio di Stato avente ad oggetto (tra gli altri) il seguente quesito: “Se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dall’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto …..”.
AGGIORNAMENTO TECNOLOGICO E INVESTIMENTI
L’articolo 16 dello schema di convenzione prevede gli impegni del concessionario relativamente alla gestione del servizio dei giochi, al fine di garantire la regolare raccolta del gioco stesso attraverso la rete distributiva, sia fisica sia a distanza, secondo i livelli di servizio previsti dal capitolato tecnico. È previsto che la sospensione non autorizzata della raccolta, nonché il mancato rispetto degli impegni assunti in sede di gara, determina, ove non costituenti ipotesi di decadenza o di revoca, l’applicazione di penali. La norma convenzionale prevede anche l’impegno del concessionario all’aggiornamento tecnologico del sistema della rete telematica e dei terminali di gioco secondo standard qualitativi che garantiscono la massima sicurezza ed affidabilità, secondo il piano di investimento indicato nell’offerta tecnica.
A tal riguardo la Sezione manifesta alcune perplessità. Le disposizioni di legge sull’obbligo di aggiornamento tecnologico e sul versamento annuale delle somme non investite, “lungi dal rappresentare un’obbligazione facoltativa, ovvero una penale di importo pari all’investimento inattuato, operano sul diverso piano dell’effettività degli impegni promessi dall’aspirante concessionario in termini finanziari, nell’ambito di una competizione – come quella di specie – che ad essi assegna uno specifico e significativo punteggio. Il versamento annuale delle somme ‘eventualmente’ non investite costituisce cioè, nell’intenzione del legislatore, il riflesso di una prestazione, alla quale, giuste le previsioni della lex di gara, il concessionario si è vincolato. In altri termini, il legislatore impone l’aggiornamento tecnologico secondo quanto previsto dall’offerta tecnica, ma vincola altresì il concessionario ad impiegare tutte le somme secondo quanto dichiarato nel piano di investimenti, di modo che, se per ragioni sopravvenute (ad es. decrescita del costo del software o dell’HW) o per ragioni originarie (sovrastima dei costi) esse dovessero risultare in concreto sovrabbondanti, ciò non abbia a ridondare in profitto per il concessionario (le somme infatti in tal caso devono comunque essere versate all’Erario)”.
PENALI
Lo schema di convenzione prevede poi “una penale pari all’importo dell’investimento inadempiuto, cui si aggiunge, nel caso di inadempimento che supera la soglia del 30% degli investimenti previsti, l’applicazione di una ulteriore penale consistente nella riduzione dell’aggio in misura pari alla percentuale di investimenti non effettuati, a decorrere dall’anno successivo e fino a quando gli investimenti non saranno completati. La Sezione non ha elementi per valutare se la sommatoria delle penali così concepite possa condurre a somme manifestamente eccessive”.
DECADENZA CONCESSIONE
Per il Consigli di Stato “perplessità concernono la disciplina della decadenza dettata dall’art. 30 dello schema di convenzione. Tale ultima disposizione – oltre a richiamare, quali cause di decadenza, quelle che identificano altrettante cause di esclusione dalle gare ex art. 80 del codice dei contratti pubblici – contiene una clausola residuale che riserva al concedente il potere di dichiarare la decadenza per “ogni ipotesi di reato per il quale sia stato disposto il rinvio a giudizio e che ADM, in ragione della sua natura, della gravità, delle modalità di esecuzione e della connessione con l’oggetto dell’attività affidata in concessione, valuti tale da far escludere l’affidabilità, la professionalità e l’idoneità morale del concessionario, ovvero quando ricorrano le ipotesi di cui all’art. 24, comma 25 del DL 6 luglio 2011, n. 98…”. Ritiene la Sezione che, avuto riguardo alla natura esiziale e gravemente pregiudizievole per gli interessi e l’immagine del concessionario del provvedimento di decadenza, il riferimento al mero “rinvio a giudizio”, ossia a un atto del processo penale che non contiene ancora alcuna accertamento di reità, possa essere giustificato solo in presenza di una fonte di carattere primario che, in considerazione della peculiarità e delicatezza del settore, preveda le specifiche deroghe al generale principio, fatto proprio dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, per il quale è sempre necessario un accertamento penale passato in giudicato.
RAPPORTI NEGOZIALI CONSENTITI
“Ulteriori perplessità – si legge ancora nel parere del CdS – derivano dal mancato recepimento, nello schema di convenzione, della espressa previsione, negli atti di gara, delle pratiche o dei rapporti negoziali consentiti. La disposizione richiamata prevede che “Per garantire il pieno rispetto dei principi comunitari sulla concorrenza in materia di concessioni pubbliche statali generatrici di entrate erariali, si considerano lesivi di tali principi, e conseguentemente vietati, ogni pratica ovvero rapporto negoziale di natura commerciale con soggetti terzi non precedentemente previsti in forma espressa e regolati negli atti di gara”. La Sezione evidenzia infatti come “la ratio dell’intervento legislativo risiede nella garanzia dell’effettività del principio di concorrenza e di concorsualità delle procedure di evidenza pubblica, e punta ad evitare che i ribassi di gara sui quali gli aspiranti concessionari competono, siano in realtà effettuati con la riserva mentale della successiva compensazione riveniente dalle pratiche commerciali con i terzi che il concessionario è in grado di imporre grazie alla posizione monopolistica conseguita in forza dell’aggiudicazione. In tale ottica è evidente che le pratiche commerciali consentite devono essere previamente esplicitate negli atti di gara sì da renderle trasparenti e conoscibili a tutti gli offerenti”.
CAPITOLATO D’ONERI
Quanto al capitolato d’oneri e alla procedura di gara ivi disciplinata, “la Sezione ritiene, con specifico riferimento al criterio di aggiudicazione, fissato dalla legge nell’offerta economicamente più vantaggiosa, condivisibile la scelta dell’amministrazione di modificare il rapporto ponderale delle componenti qualità/prezzo, da 65/35 (usato nella procedura di selezione del 2007) a 45/55, sulla base della considerazione che trattasi di attività da tempo esercitata dallo Stato in regime di concessione, in cui il concessionario erediterà una rete di vendita e tecnologica già costituita e operante”.
PARAMETRI OFFERTA ECONOMICA
Per il CdS infine è “ragionevole il meccanismo di valutazione dell’offerta economica in cui i due parametri (aggio e canone una tantum) sono stati uniti attraverso il criterio del loro gettito complessivo per l’Erario: in sintesi il punteggio massimo di 55 è attribuito al maggior incremento erariale dato dalla somma del rialzo offerto rispetto al canone base (100 milioni di euro) e dell’importo del ribasso sull’aggio calcola sulla raccolta stimata dall’amministrazione e resa nota nel capitolato d’oneri. Valuti piuttosto l’amministrazione se la formula per l’assegnazione del punteggio (per la quale “alle altre offerte si attribuisce un punteggio, con troncamento al secondo decimale, calcolato applicando il moltiplicatore 50 al rapporto tra il valore di incremento erariale risultante dall’offerta del candidato e il valore di incremento erariale più alto” par. 18.2 del capitolato d’oneri) sia sufficientemente calibrata in modo da preservare sempre il rapporto ponderale previsto, tenendo in debito conto che più il moltiplicatore si allontana per diminuzione da 55 è più si svaluta il peso della componente prezzo nella valutazione ponderata delle altre offerte (o diversamente detto, più è basso il moltiplicatore più diventa premiante la componente prezzo per la miglior offerta economica)”. lp/AGIMEG
