L’AGCOM, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ha emanato un’ordinanza di ingiunzione nei confronti di un content creator per la violazione del divieto di pubblicità del gioco previsto dal Decreto Dignità. L’Autorità ha ordinato al soggetto di pagare la sanzione amministrativa di euro 60.000, di non caricare sulla piattaforma Twitch nuovi contenuti in violazione al Decreto Dignità, di rimuovere dalla piattaforma Twitch contenuti ivi presenti che siano in violazione del divieto.
“Nel periodo tra il 2 agosto 2022 (prot. n. 237586) e il 17 marzo 2023 (prot. n. 75984) sono pervenute diverse segnalazioni all’Autorità nelle quali venivano denunciate presunte violazioni dell’art. 9 del decreto dignità effettuate da diversi content creator attraverso svariate piattaforme per la condivisione di video, tra le quali “Twitch”. In particolare, a valle delle attività preistruttorie condotte nell’ambito del gruppo di lavoro istituito con determina n. 17/22/SG sulla sopra richiamata piattaforma di condivisione video, è stato avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti della società Twitch per le violazioni commesse da diversi content creator tramite un elevatissimo numero di video diffusi presso i rispettivi canali, conclusosi con l’adozione della delibera n. 318/23/CONS del 5 dicembre 2023. Parimenti, in data 20 febbraio 2023 (prot.n. 46310), è pervenuta una relazione dal Nucleo Speciale della Guardia di finanza nella quale si dava conto delle presunte violazioni del predetto art. 9 del decreto dignità effettuate attraverso la piattaforma “Twitch” da parte di vari content creator, tra i quali “Tony Tubo”. Per quanto qui di interesse, dai verbali di chiusura delle attività preistruttorie del 2 e 3 maggio 2023 e dalla relazione del coordinatore del gruppo di lavoro istituito con determina n. 17/22/SG sugli esiti degli accertamenti svolti è emersa, in riscontro a quanto segnalato dalla Guardia di Finanza nella predetta segnalazione del 20 febbraio 2023, la violazione del divieto da parte del canale Twitch “Tony Tubo”.
Inoltre, l’Autorità, tenuto conto che l’articolo 9 del Decreto Dignità individua, al comma 2, una pluralità di soggetti (“committente, del proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e dell’organizzatore della manifestazione, evento o attività”) tutti parimenti responsabili non in solido degli illeciti in parola, ha chiesto con nota del 13 giugno 2023 (prot. n. 201709) alla società Twitch di voler trasmettere gli elementi identificativi dei vari content creators, nonché ogni ulteriore informazione al fine di poter individuare compiutamente tali soggetti, per i seguiti di competenza ai sensi del citato articolo 9, tra cui il titolare del canale Twitch “Tony Tubo”.
Con nota dell’8 settembre 2023 (prot. n. 227120) la predetta società ha trasmesso le informazioni richieste. Pertanto, l’Autorità ha inoltrato tali informazioni al Nucleo Speciale Beni e Servizi (Gruppo Radiodiffusione Editoria) della Guardia di Finanza, al fine di svolgere le conseguenti indagini, eventualmente anche attraverso ispezioni, volte all’esatta individuazione dei predetti content creator presso la piattaforma Twitch. Per completezza si rappresenta che sono state, altresì, trasmesse alla Guardia di Finanza anche le ulteriori informazioni relative ad altri procedimenti sanzionatori relativi ad altre piattaforme di condivisione di video (10 maggio 2023 (prot. n. 124785, 15 maggio 2023 prot. n. 0129479, 7 agosto 2023 prot. n. 0209885, 19 ottobre 2023 prot. n. 0268048). La Guardia di Finanza, a valle delle attività svolte, ha trasmesso, con nota del 3 gennaio 2024 (prot. 1603), successivamente integrata con nota del 22 marzo 2024 (prot. n. 87420), gli elenchi dei soggetti identificati quali content creators presso le piattaforme digitali sopra richiamate e dai quali è emerso, per quanto qui d’interesse, che il canale “Tony Tubo” risulta essere gestito dal sig. Antonio Mercogliano, con sede in via Carducci n 1, 80030 – Cimitile (NA). Pertanto, in esito alla descritta attività pre-istruttoria, è stato adottato in data 28 marzo 2024, l’atto di contestazione n. 17/24/DSDI, recante “Contestazione a ANTONIO MERCOGLIANO, per la presunta violazione del divieto sancito dall’art. 9, comma 1, del decreto legge 12 luglio 2018 n. 87”, quale titolare del canale Twitch “Tony Tubo”, notificato in data 3 aprile 2024. Più precisamente, dalla navigazione presso il richiamato servizio di condivisione di video Twitch è stata rilevata sul canale “Tony Tubo” la presenza di molteplici video con contenuto di promozione o comunque di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro ovvero di invito alla pratica del gioco d’azzardo.
Al riguardo, come riportato nella relazione sull’attività preistruttoria condotta sulla piattaforma di condivisione di video Twitch del 5 maggio 2023, gli accertamenti eseguiti, di cui ai verbali di chiusura dell’attività preistruttoria del 2 e 3 maggio 2023, hanno confermato la presunta violazione dell’articolo 9, comma 1, del Decreto dignità su tale canale Twitch. In particolare, nell’ambito delle verifiche, è emersa la presenza di una molteplicità di video individuati atti a pubblicizzare il gioco d’azzardo direttamente e indirettamente mediante la riproduzione di sessioni di gioco registrate o in diretta (di slot machine o video lottery terminal (VLT) ovvero attraverso la rappresentazione di consumi di giochi con premi in denaro. Al riguardo, si osserva che, a differenza di altri servizi di condivisione di video quali YouTube e TikTok per quanto concerne la piattaforma Twitch cancella in automatico i video caricati dopo 7 giorni”.
Risultanze istruttorie e valutazioni dell’Autorità
Con riferimento alle argomentazioni svolte dal sig. Mercogliano relative all’asserita
liceità delle condotte oggetto di contestazione, appare opportuno procedere, in via
preliminare, ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento allo scopo
di chiarire quali siano le condotte che il legislatore considera illecite.
3.1. Considerazioni generali sulla applicazione dell’art. 9, co. 1, D.L. n. 87/2018 e delle Linee Guida e normativa comunitaria
L’articolo 9 del decreto Dignità prescrive che “al fine di un più efficace contrasto del disturbo da gioco d’azzardo è vietata qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media […]”. La norma si pone come obiettivo generale il contrasto al fenomeno della ludopatia introducendo, a tal fine, un divieto assoluto di diffusione su qualunque mezzo di “qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta” afferente a giochi con vincite in danaro “comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media” (enfasi aggiunta). Il successivo comma 2 del richiamato articolo, al fine di rafforzare la portata dissuasiva della sanzione che assiste il divieto sancito al primo comma, ha previsto che siano responsabili dell’illecito i seguenti soggetti: (1) “committente”, (2.1) “proprietario del mezzo o del sito di diffusione”, (2.2) “proprietario del mezzo o del sito di destinazione” e (3) “organizzatore della manifestazione, evento o attività”. Si tratta quindi di un divieto generale in capo ad una pluralità di soggetti tutti egualmente responsabili. Invero, la ratio del divieto ivi contenuto risiede nel dichiarato intento di contrastare il fenomeno della ludopatia, (qualificato oggi come “disturbo da gioco d’azzardo”, c.d. DGA, ai sensi
dell’articolo 9, comma 1-bis del Decreto dignità) e di rafforzare la tutela del consumatore/giocatore, con particolare riferimento alle categorie vulnerabili. Ne consegue che l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della norma sono ampi. Quanto all’ambito oggettivo, la normativa in parola riguarda sia la pubblicità diretta che quella indiretta su tutti i mezzi comunque realizzata (tv, radio, giornali, internet, social network, cartellonistica stradale etc.). Quanto all’ambito soggettivo, vengono identificati tra i destinatari della previsione tutti i soggetti coinvolti nella filiera: “committente”, “proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione” e “l’organizzatore dell’evento”. Al fine di coordinare le nuove previsioni introdotte dal decreto Dignità con l’articolata disciplina di settore previgente, non incisa dall’intervento legislativo, e con i principi costituzionali e dell’Unione europea, l’Autorità, con la delibera n. 132/19/CONS, ha adottato delle specifiche Linee Guida. Segnatamente, le Linee Guida forniscono chiarimenti interpretativi in ordine agli ambiti di applicazione oggettivo, soggettivo e territoriale dell’art. 9 del Decreto dignità. Relativamente all’oggetto del divieto, viene chiarito che è vietata la pubblicità di scommesse e giochi con vincite in denaro da intendersi come “ogni forma di comunicazione diffusa dietro pagamento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, al fine di indurre il destinatario ad acquistare il prodotto o servizio offerto (c.d. call to action)” (par. 3.1, lett. c delle Linee Guida, enfasi aggiunta). Inoltre, con riguardo all’irrogazione della sanzione, trova applicazione la legge n. 689/81, espressamente richiamata dalla norma. Come evidenziato, l’articolo 9 del Decreto dignità punisce il committente, il proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e l’organizzatore della manifestazione, evento o attività responsabili, come previsto dall’art. 3, comma 1, della legge n. 689/81, della propria azione od omissione “cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. Per quel che concerne l’autore della violazione, non rileva se questi sia o possa essere “consapevole” dell’illiceità del messaggio pubblicitario con la conseguenza che, ai fini della relativa imputazione, la colpa si presume. Secondo costante giurisprudenza, incombe infatti sull’esercente l’attività la responsabilità relativa al mancato rispetto della normativa in vigore (cfr. Cassazione civile, sez. I, 22 aprile 2005, n. 8537 “[…] il destinatario di uno specifico divieto configurante un illecito amministrativo sanzionato dalla legge, non può, delegando a terzi l’osservanza dell’obbligo a lui imposto, trasferire responsabilità in ordine a previsioni di interesse pubblico che trascendono, in quanto tali, la tutela di privati interessi [..]”). In questo senso, il legislatore italiano, nell’introdurre una disciplina nazionale a tutela della salute pubblica e del consumatore con il dichiarato obiettivo di contrastare la dipendenza dal gioco d’azzardo, ha previsto, come detto, un divieto generale di qualsiasi forma di pubblicità, comunque effettuata e una conseguente responsabilità oggettiva in capo a soggetti diversi come sopra riportati. Il legislatore italiano ha introdotto un divieto assoluto che non offre margini di discrezionalità. Tale conclusione appare vieppiù rafforzata dal fatto che non c’è una normativa di rango eurounionale vincolante in materia di gambling.
3.2.Sull’asserita valenza meramente informativa dei contenuti diffusi
In merito all’asserita assenza della natura pubblicitaria dei video contestati, si osserva che dall’analisi degli stessi emerge il chiaro intendo promozionale rafforzato dai ricavi che lo stesso ha generato in qualità di partner commerciale di Twitch in forza del quale ha ottenuto regolari pagamenti come prodotto in atti. Infatti, i contenuti ivi diffusi non costituiscono un mero servizio informativo e di intrattenimento, ma vantano un chiaro intento promozionale realizzato nei diversi video diffusi nel canale in oggetto. Dall’esame dei video contestati, caratterizzati tutti dalla medesima linea editoriale, emerge chiaramente che si tratta di contenuti in cui l’utente creator promuove l’esperienza di gioco, così realizzando quell’incitamento ad accedere ai giochi con vincite in denaro che il Decreto dignità ha inteso vietare. Infatti, si tratta di video di medesimo contenuto editoriale, in cui il content creator gioca, in ciascun video, a un gioco con vincite in denaro. L’evidente natura pubblicitaria di ciascun contenuto rende lo stesso profondamente diverso dai servizi informativi di comparazione di quote o offerte commerciali dei diversi competitors, fattispecie per la quale le citate Linee guida introducono, al ricorrere di determinate e puntuali condizioni, un’eccezione. Diversamente da quanto sostenuto dal sig. Mercogliano, il richiamato articolo 5, comma 5 delle Linee Guida rappresenta una eccezione al divieto generale di pubblicità comunque effettuata nella misura in cui le comunicazioni di mero carattere informativo vengano “fornite dagli operatori di gioco legale” […] “rilasciate nel contesto in cui si offre il servizio di gioco a pagamento” e non, come nel caso de quo, da parte di soggetti su siti internet non autorizzati a tale scopo. Infatti, si rileva in primis come, nel caso in esame, il creator nei video diffusi presso il canale intrattiene sessione di gioco con vincite in denaro inducendo così l’utente ad emularlo. Su tale aspetto, il TAR Lazio ha osservato in un analogo caso (sentenza n. 10814 del 21 ottobre 2021) che “A tal fine, le medesime Linee guida (art. 2, paragrafo 5) ritengono decisive, per determinare la natura informativa o meno della comunicazione, le modalità di confezionamento del messaggio (es. linguaggio utilizzato, elementi grafici e acustici, contesto di diffusione). Alla luce di quanto sopra, la condotta della ricorrente rientra nell’ipotesi vietata di pubblicità indiretta, non ravvisandosi nella specie quella derogatoria delle comunicazioni di tipo informativo” (cfr. sentenza n. 10814 del 21 ottobre 2021, enfasi aggiunta). Inoltre, il carattere promozionale dei contenuti contestati è rafforzato dalla circostanza che la finalità promozionale è realizzata in un contesto diverso da quello in cui viene offerto il prodotto e/o il servizio di gioco, atteso che in questo caso l’utente delle piattaforme online, quale, in questo caso, Twitch, può essere “spiazzato” dal c.d. “effetto sorpresa” in virtù del diverso ambito in cui viene effettuata la promozione, vietata, di giochi con vincite in denaro.
3.3 Sulla determinazione della sanzione
Confermata l’intervenuta violazione del divieto, nei termini sopra descritti, quanto alla determinazione della sanzione si svolgono le seguenti considerazioni. Per quel che concerne le condotte illecite commesse attraverso i diversi video diffusi presso il canale in oggetto, occorre rilevare che nonostante la pluralità dei contenuti pubblicati, e dunque delle azioni violative poste in essere da Antonio Mercogliano, la condotta illecita può essere considerata unitaria per la sua preordinazione ad un unico obiettivo e per l’unicità della sequenza temporale, con conseguente applicazione del cd. “cumulo giuridico” delle sanzioni. In particolare, in ossequio alle linee guida per l’applicazione delle sanzioni pecuniarie allegate alla delibera 265/15/CONS, per poter affermare l’unicità dell’azione o dell’omissione, pur in presenza di molteplici violazioni, è necessario che le violazioni siano tutte geneticamente collegabili ad un unico e ben individuato comportamento commissivo od omissivo tenuto dal soggetto agente e in un preciso arco temporale entro il quale ha svolto ed esaurito i propri effetti. Pertanto, dall’applicazione del “cumulo giuridico” delle sanzioni, previsto dalla norma di cui all’art. 8 della l. 689/1981, deriva l’irrogazione di un’unica sanzione, con riferimento al canale in oggetto, il cui importo è modulato tenendo conto di tutte le circostanze del caso, ivi comprese la plurioffensività della condotta ed il suo protrarsi nel tempo. Infine, relativamente alla ritenuta responsabilità esclusiva di Twitch per non aver reso edotto il proprio content creator circa l’illiceità della condotta si osserva che la predetta società è stata parimenti sanzionata con la delibera n. 318/23/CONS. A ciò occorre aggiungere che la normativa in parola prevede, come detto, una pluralità di soggetti tutti egualmente responsabili per gli illeciti commessi. Pertanto, tenuto conto del fatto che Antonio Mercogliano è autore del canale e dei relativi video ivi caricati e che la stessa ha conseguito ricavi dalla piattaforma in ragione della viralità degli stessi, la sua responsabilità ai sensi della normativa in parola è confermata.
3.4. Sul valore della pubblicità
Per quanto concerne l’analisi del valore economico degli illeciti rilevati, ai sensi del richiamato articolo 9 del Decreto dignità per la violazione del divieto in parola è prevista l’irrogazione di una sanzione commisurata al valore della pubblicità (20%), in ogni caso non inferiore a euro 50.000,00 (cinquantamila/00). Più in particolare, ai sensi del comma 2 del predetto articolo 9 “l’inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1, comporta a carico del committente, del proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e dell’organizzatore della manifestazione, evento o attività, ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari al 20 per cento del valore della sponsorizzazione o della pubblicità e in ogni caso non inferiore, per ogni violazione, a euro 50.000”. Pertanto, per poter determinare il valore della sanzione da irrogare è necessario conoscere, ove presente e/o disponibile, il valore economico della sponsorizzazione o della pubblicità. A tal fine, l’Autorità ha inviato una specificata richiesta (prot. n. 0173849 del 21 giugno 2024) al sig. Antonio Mercogliano con la quale è stato chiesto di indicare, per il canale “Tony Tubo” presso la piattaforma di condivisione di video Twitch, ogni tipo di ricavo da pubblicità diretta o indiretta (ivi inclusi i ricavi da abbonamento al canale, pubblicità di annunci in stream, video discovery, annunci outstream e annunci bumper) sia lordi che netti, incluse le quote versate derivanti da eventuali rapporti contrattuali con la predette piattaforme, e/o con inserzionisti pubblicitari, concessionari di giochi etc.. Antonio Mercogliano ha fornito i dati richiesti allegando fatture e note di credito derivanti dal rapporto contrattuale con la piattaforma Twitch. Gli importi trasmessi coincidono, infatti, con quanto già trasmesso da Twitch, in seno al relativo procedimento conclusosi con l’adozione della delibera n. 318/23/CONS, con la predetta nota dell’8 settembre 2023. Dalle informazioni così ottenute, in risposta alla richiesta di informazioni dell’Autorità, ex art. 1, comma 30, L. 249/1997, con la quale è stato richiesto di indicare tutti i ricavi da pubblicità diretta o indiretta, sia lordi che netti, che gli utenti, titolari di un rapporto di natura contrattuale con le piattaforme suddette, avevano conseguito, emerge che il 20% del valore delle pubblicità realizzate da Antonio Mercogliano, tramite il canale/account Twitch, è inferiore alla soglia di 50.000,00 euro prevista dall’articolo 9, comma 2, del Decreto Dignità; ne discende quindi che la sanzione irrogabile è pari a 50.000,00 come previsto dalla predetta previsione.
Ritenuto, per l’effetto, alla luce del numero di video ivi presenti, tenuto conto dei ricavi conseguiti dalla piattaforma YouTube in ragione del contratto di partnership commerciale e stante il fatto che si tratta di un unico canale, sanzionato per la prima volta, di dover determinare la sanzione per la violazione delle disposizioni normative contestate nella misura di euro 60.000,00 (sessantamila/00), corrispondente alla misura edittale prevista per la violazione riscontrata, al netto di ogni altro onere accessorio. cdn/AGIMEG
