Negli ultimi anni sono stati diversi i casi di Mergers and Acquisitions da parte dei concessionari italiani del gioco legale, nell’alveo di un percorso di consolidamento del mercato, che si prevede troverà ulteriore linfa per la crisi di ricavi dovuta al particolare momento storico e per le incertezze del quadro regolatorio (aumenti di tassazione, legislazioni regionali). La materia è disciplinata da norme legislative emanate a cavallo degli anni 2010 e 2011 nonché da specifiche clausole contenute nelle convenzioni accessive alle convenzioni di gioco. Le convenzioni di concessione sono sia anteriori sia posteriori all’entrata in vigore delle norme primarie. Mentre queste seconde si presumono conformi alle disposizioni di legge, le clausole contenute nelle Convenzioni sottoscritte anteriormente alle modifiche legislative di cui si parla non possono essere in contrasto con le norme primarie e, se del caso, vanno quindi disapplicate. In questo primo intervento sul tema si tratterà delle disciplina contenuta nelle norme di legge, che risultano essere le seguenti:
– art. 1, comma 78, della legge 13.12.2010, n. 220;
– art. 24, commi 25 e 26, del D.L. 6.7.2011, n. 98, convertito dalla legge 15.7.2011, n. 111.
Si precisa che obblighi specifici ed ulteriori possono essere previsti a livello convenzionale e saranno esaminati in un prossimo intervento.
Requisiti generali per le concessioni di giochi pubblici
L’art. 1, comma 78, della legge n. 220/2010 ha delineato un quadro di requisiti ed obblighi per i concessionari della rete fisica (per la raccolta a distanza resta valido l’art. 24 della legge 7.7.2009, n. 88) con l’obiettivo di selezionare concessionari in possesso di adeguate caratteristiche sia sotto il profilo patrimoniale e finanziario sia sotto quello “morale”.
A tali fini, la norma ha inteso prevedere un sistema “integrato” di requisiti ed obblighi, coinvolgente anche i soggetti controllanti e le società controllate o comunque partecipate, per evitare facili elusioni degli obblighi medesimi, mediante la costituzione di società schermo.
In tale ottica, il comma 78 ha previsto l’obbligo di “dichiarare in ogni caso in sede di gara i dati identificativi delle persone, fisiche o giuridiche, che detengono direttamente o indirettamente una partecipazione al loro capitale o patrimonio superiore al 2 per cento”, così da conoscere il nominativo di coloro che controllano effettivamente il concessionario, ovverosia il soggetto a cui lo Stato attribuisce una porzione di poteri pubblici per la gestione del gioco legale.
Tale obbligo, peraltro, è stato notevolmente rafforzato dall’art. 24, comma 25, del D.L. n. 98/2011 (che lo ha esteso anche ai concessionari dei giochi a distanza) il quale prevede che, ferme restando le disposizioni “antimafia”, non può partecipare a gare o a procedure ad evidenza pubblica né ottenere il rilascio o rinnovo o il mantenimento di concessioni in materia di giochi pubblici il soggetto il cui titolare o il rappresentante legale o negoziale ovvero il direttore generale o il soggetto responsabile di sede secondaria o di stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti, risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, ovvero imputato, per una serie di delitti (individuati espressamente dalla stessa norma), tra i quali quelli di frode fiscale, associazione a delinquere (anche “semplice”), riciclaggio, ed altri. Il medesimo divieto si applica anche al soggetto partecipato, anche indirettamente, in misura superiore al 2 per cento del capitale o patrimonio da persone fisiche che risultino condannate, anche con sentenza non definitiva, ovvero imputate, per uno dei predetti delitti. Il divieto di partecipazione a gare o di rilascio o rinnovo o mantenimento delle concessioni di cui si è detto opera anche nel caso in cui la condanna, ovvero l’imputazione sia riferita al coniuge non separato o, per le società partecipate da fondi di investimento o assimilati, al titolare o al rappresentante legale o negoziale ovvero al direttore generale della società di gestione del fondo.
Per consentire il controllo della eventuale sussistenza di una delle predette cause di divieto di partecipazione a gare o di decadenza, il comma 26 dello stesso art. 24 stabilisce che i soggetti che partecipano a gare o a procedure ad evidenza pubblica nel settore dei giochi pubblici, anche on line, dichiarano il nominativo e gli estremi identificativi dei soggetti che detengono, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 2 per cento. La dichiarazione comprende tutte le persone giuridiche o fisiche della catena societaria che detengano, anche indirettamente, una partecipazione superiore a tale soglia. In caso di dichiarazione mendace è disposta l’esclusione dalla gara in qualsiasi momento della procedura e, qualora la dichiarazione mendace sia riscontrata in un momento successivo all’aggiudicazione, è disposta la revoca della concessione. La revoca è comunque disposta qualora nel corso della concessione vengono meno i requisiti previsti dai predetti commi 25 e 26.
Il comma 78 prevede, inoltre, l’obbligo di costituzione in forma giuridica di società di capitali, “con sede legale in Italia ovvero in uno degli altri Stati dello Spazio economico europeo, anteriormente al rilascio della concessione e alla sottoscrizione della relativa convenzione accessiva” (norma rilevante in vista della “Brexit”; sul punto si veda anche il comma 78, lett. a) nn. 2) e 6);
Autorizzazioni e comunicazioni
Gli obblighi imposti ai concessionari della rete fisica dal comma 78, per quanto concerne le operazioni straordinarie compiute dal concessionario, possono essere distinti in:
– obblighi di autorizzazione;
– obblighi di comunicazione.
Gli obblighi di autorizzazione riguardano le operazioni straordinarie che investono direttamente o sono poste in essere dalla società concessionaria.
Gli obblighi di comunicazione riguardano modifiche in capo ai soggetti che controllano la società concessionaria o che possono scaturire da operazioni straordinarie che indirettamente possono impattare sulla struttura organizzativa o tecnologica del concessionario.
Obbligo dell’autorizzazione preventiva
Il comma 78, n. 8), prevede l’obbligo di “autorizzazione preventiva” dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, “a pena di decadenza dalla concessione, delle operazioni che implicano mutamenti soggettivi del concessionario”.
La norma si preoccupa di indicare in modo espresso cosa si intende per “mutamenti soggettivi del concessionario”: si tratta di “ogni operazione, posta in essere dal concessionario, di fusione, scissione, trasferimento dell’azienda, mutamento di sede sociale o di oggetto sociale, scioglimento della società, escluse tuttavia quelle di vendita o di collocamento delle azioni del concessionario presso un mercato finanziario regolamentato”.
L’obbligo di autorizzazione preventiva, quindi, si riferisce alle operazioni straordinarie compiute dal concessionario o che investono il concessionario (fusione, scissione, trasferimento dell’azienda, mutamento di sede sociale o di oggetto sociale, scioglimento), senza che invece possano rilevare operazioni analoghe effettuate dai soggetti che controllano il concessionario (sempreché non abbiano ad oggetto il concessionario stesso) o dalle società controllate dal concessionario (per quanto riguarda il trasferimento di partecipazioni detenute dal concessionario, si veda quanto si dirà tra breve in relazione al n. 9) del comma 78).
Esempio
Nel caso in cui il Concessionario effettui una fusione per incorporazione con la Controllata 1 è tenuto, pena la decadenza della concessione, a richiedere l’autorizzazione preventiva dell’Agenzia.
Invece, tale autorizzazione preventiva non è richiesta se la fusione per incorporazione viene effettuata dal Socio A con la proprio controllata A.
L’autorizzazione preventiva sarebbe invece obbligatoria qualora il concessionario ceda o acquisisca un ramo di azienda oppure nel caso di scissione del concessionario.
Invece nessuna autorizzazione preventiva sarebbe necessaria per un trasferimento di azienda dalla Controllata 1 alla Controllata 2.
Il comma 78, n. 9), prevede l’obbligo di “autorizzazione preventiva” dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, delle operazioni di trasferimento delle partecipazioni, anche di controllo, “detenute” dal concessionario suscettibili di comportare, nell’esercizio in cui si perfeziona l’operazione, una riduzione dell’indice di solidità patrimoniale determinato con decreto interdirigenziale del Ministero dell’economia e delle finanze.
In tali casi, pur in presenza del “via libera” da parte dell’Agenzia, permane l’obbligo del concessionario “di riequilibrare, a pena di decadenza, il predetto indice, mediante aumenti di capitale ovvero altri strumenti od operazioni volti al ripristino dell’indice medesimo entro sei mesi dalla data di approvazione del bilancio”.
L’ipotesi contemplata dalla disposizione in esame, quindi, è solamente quella del trasferimento delle partecipazioni (anche di controllo) detenute dal concessionario, “suscettibili di comportare, nell’esercizio in cui si perfeziona l’operazione, una riduzione dell’indice di solidità patrimoniale”. A stretto rigore, quindi, nessuna autorizzazione preventiva sarebbe necessaria per il trasferimento di partecipazioni “detenute dal concessionario”, che non siano suscettibili di determinare una riduzione del predetto indice di solidità patrimoniale.
Si osserva che nel caso disciplinato dal n. 9) del comma 78 la autorizzazione preventiva non deve essere richiesta “a pena di decadenza”, essendo tale sanzione comminata soltanto qualora non si ottemperi all’obbligo di riequilibrare l’indice di solidità patrimoniale, secondo una delle modalità e nei termini indicati dalla stessa disposizione (aumento di capitale ovvero altri strumenti od operazioni volti al ripristino dell’indice medesimo “entro sei mesi dalla data di approvazione del bilancio”).
Nei casi di trasferimento di partecipazioni “detenute” dal concessionario, quindi, la mancata preventiva autorizzazione non comporta effetti particolari:
– se il trasferimento di partecipazioni non implica una riduzione dell’indice di solidità patrimoniale;
– se entro sei mesi dall’approvazione del bilancio relativo all’esercizio in cui si perfeziona l’operazione, il concessionario riequilibri l’indice di solidità patrimoniale, laddove l’operazione abbia determinato una sua riduzione.
Obblighi di comunicazione
Il comma 78 non prevede espressamente obblighi di comunicazione per le operazioni straordinarie diverse da quelle per cui è prevista la autorizzazione preventiva.
Tuttavia, considerato che la lett. b), n. 10) del comma 78 prevede determinati obblighi ed oneri in capo al soggetto che “controlla” il concessionario (ad esempio, patrimonializzazione idonea, sede sociale o residenza in Paesi che non sono considerati paradisi fiscali, ed altro), appare implicito nella norma l’obbligo di comunicazione di ogni operazione straordinaria che riguardi il soggetto che controlla il concessionario e che possa comportare un mutamento soggettivo del soggetto stesso, per consentire all’Amministrazione di poter effettuare il controllo circa il “mantenimento” dei predetti requisiti.
Inoltre, il n. 2) della stessa lett. b) del comma 78 prevede l’obbligo di comunicazione, in capo al concessionario, di ogni variazione relativa ai requisiti previsti dalla lettera a) del comma 78, tra i quali la costituzione in forma giuridica di società di capitali del concessionario, l’esercizio dell’attività nello Spazio economico europeo, la capacità tecnico-infrastrutturale, i requisiti di solidità patrimoniale, la previsione nello statuto di idonee misure atte a prevenire i conflitti di interesse degli amministratori e il possesso in capo agli stessi di speciali requisiti di affidabilità, onorabilità e professionalità, residenza delle infrastrutture, incluse quelle tecnologiche, hardware e software, nello Spazio economico europeo.
Pertanto, operazioni straordinarie effettuate da soggetti diversi dal concessionario, che possano impattare sui predetti requisiti, potrebbero comportare l’obbligo di comunicazione circa la variazione dei requisiti medesimi. rf/AGIMEG
