Il Consiglio di Stato ha depositato ieri il parere sul bando di gara per la nuova concessione del gioco del Lotto. Palazzo Spada ha sospeso “l’emissione del richiesto parere, in attesa delle precisazioni e/o degli adeguamenti indicati in motivazione”. Servirà quindi un supplemento di istruttoria per quella che, secondo la Legge di Stabilità, era una voce che avrebbe portato nelle casse dello Stato 350 milioni di euro. La base d’asta era infatti di 700 milioni di euro, con l’obbligo di versare 350 milioni all’atto dell’aggiudicazione, 250 nel 2016 all’atto dell’effettiva assunzione del gioco e la quota restante entro il 30 aprile del 2017. Secondo il Consiglio di Stato “i requisiti per la partecipazione alla procedura di selezione appaiono, per taluni versi, eccessivi, tanto da figurare come clausole escludenti. In particolare il requisito di capacità economica e finanziaria consiste nell’aver conseguito complessivamente, nel triennio 2012/2014 un fatturato pari ad € 150.000.000,00, afferente le attività di gestione o raccolta di gioco; il requisito di capacità tecnico-organizzativa consiste, tra l’altro, nella realizzazione, negli ultimi tre esercizi chiusi, di una raccolta di gioco pari ad almeno € 500.000.000,00 relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco. Soprattutto in relazione al primo, il Ministero dovrebbe chiarire le ragioni per cui viene richiesto un fatturato (circoscritto all’attività di gioco) che va ben oltre il frutto di ordinarie percentuali di incasso (aggio) parametrate al secondo (ossia all’ammontare della raccolta di gioco)”. Secondo i giudici quindi, si potrebbe verificare “una sorta di barriera all’entrata, in palese controtendenza rispetto alle raccomandazioni promananti dagli organi co”unitari”. Il Consiglio di Stato invita quindi di allineare la normativa di riferimento con le prescrizioni e raccomandazioni degli organi comunitari. Stop anche a eventuali delocalizzazioni fuori dallo Spazio economico europeo. “L’eventuale affidamento – si legge nel parere – delle attività oggetto di concessione ad una società non residente che localizza le infrastrutture tecnologiche (hardware e software) in territorio estero, se da un lato appare essere in linea con le esigenze connesse al rispetto del principio della libertà di stabilimento, appare dall’altro recare seri limiti all’esercizio della potestà fiscale dello Stato italiano”. Ecco il testo integrale del parere della seconda sezione del Consiglio di Stato:
“Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 10 giugno 2015
OGGETTO:
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ufficio Legislativo Finanze – Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.
Documentazione di gara per la procedura di selezione per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa. Richiesta di parere.
LA SEZIONE
Vista la relazione prot.n. 2015/45247/RU, sottoscritta dal Ministro in data 15 maggio 2015, con la quale il Ministero dell’Economia e delle Finanze chiede il parere obbligatorio del Consiglio di Stato sugli schemi di atti di gara, ai sensi dell’art. 7 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla Legge 26 aprile 2012, n. 44;
Esaminati gli atti ed udito il relatore estensore, consigliere Nicolò Pollari;
Premesso:
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con relazione predisposta dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, ha richiesto al Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 7 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla Legge 26 aprile 2012, n. 44, il parere di spettanza in ordine agli schemi di atti di gara relativi alla procedura di selezione per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa.
L’Amministrazione rappresenta che, in seguito al Decreto Ministeriale 17 marzo 1993, recante “Atto di concessione alla Lottomatica S.p.a. di Roma per la gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato”, sono stati attribuiti alla predetta Società i poteri pubblici inerenti al servizio del lotto automatizzato.
Ai sensi dell’art. 6 del citato Decreto, inoltre, è stato disposto che “la durata della concessione è fissata in nove anni a decorrere dal giorno successivo a quello di registrazione del presente decreto da parte della Corte dei conti e dell’autorizzazione dell’Amministrazione all’avviamento della prima «ruota»” e “Alla scadenza la presente concessione si rinnoverà tacitamente per un egual periodo, salvo disdetta dell’Amministrazione da comunicare almeno sei mesi prima della data di scadenza della concessione stessa”.
A seguito delle integrazioni intervenute con il Decreto Ministeriale 8 novembre 1993, il quale ha sostanzialmente rimesso alla Commissione CEE l’esame di conformità al trattato istitutivo della CEE delle clausole contenute nel D.M. 17 marzo 1993, è sorto un contenzioso con la Lottomatica S.p.A. in ordine all’individuazione della data di inizio della concessione.
A seguito di pronuncia del Collegio arbitrale, confermata dalla Corte d’Appello di Roma e dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 2323 del 3 febbraio 2014, è stato sancito che la concessione dovesse intendersi iniziata a partire dal giorno 8 giugno 1998. Pertanto, evidenzia il Ministero, considerando la citata disposizione sul rinnovo tacito, di cui all’art. 6, comma 3, del D.M. 17 marzo 1993, la scadenza della vigente concessione del gioco del Lottoautomatizzato avverrà il giorno 8 giugno 2016.
Quindi, il Ministero descrive il quadro giuridico di riferimento, soffermandosi sulle caratteristiche della procedura selettiva, sullo schema di convenzione-tipo (contenente la disciplina del rapporto accessivo all’atto di concessione, prevedendo gli adempimenti e i diritti che la parte pubblica ed il concessionario rispettivamente assumono con la firma del contratto per l’esercizio e la raccolta del gioco in esame), sul capitolato d’oneri (contenente la disciplina, in via generale, delle modalità dell’affidamento della concessione e degli adempimenti del soggetto aggiudicatario, preordinati alla stipula della convenzione accessiva), sul capitolato tecnico (che riporta le condizioni che il concessionario deve rispettare per il subentro nella gestione dell’attuale sistema oggetto di devoluzione, le specifiche tecniche che il concessionario deve assicurare per lo sviluppo tecnologico del sistema, le prestazioni, le funzioni e i livelli di servizio che il concessionario deve garantire per la conduzione del medesimo sistema).
Il bando di gara ed i relativi documenti (capitolato d’oneri, schema di convenzione, capitolato tecnico, nomenclatore unico) sono stati redatti alla luce di quanto disposto dall’art. l, comma 653, della Legge 23 dicembre 2014, n. 190, il quale stabilisce che: “In vista della scadenza della concessione vigente, per garantire la tutela degli interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, la gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa, per la sua raccolta sia attraverso la rete dei concessionari di cui all’articolo 12 della legge 2 agosto 1982, n. 528, e successive modificazioni, nonché all’articolo 33, comma l, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni, sia a distanza, è affidata in concessione aggiudicata dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli, nel rispetto dei principi e delle regole europee e nazionali, ad una qualificata impresa con pregresse esperienze nella gestione o raccolta di gioco, con sede legale in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, munita di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica, scelta mediante procedura di selezione aperta, competitiva e non discriminatoria”.
La stessa norma delinea le condizioni essenziali della procedura di affidamento, così elencandole:
“a) durata della concessione di nove anni, non rinnovabile;
- b) selezione basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, quanto alla componente prezzo, base d’asta, per le offerte al rialzo, di 700 milioni di euro;
- c) versamento del prezzo indicato nell’offerta del concorrente risultato primo in graduatoria nella misura di 350 milioni di euro, all’atto dell’aggiudicazione, nell’anno 2015, nella misura di 250 milioni di euro nell’anno 2016, all’atto dell’effettiva assunzione del servizio del gioco da parte dell’aggiudicatario, e nella misura residua nell’anno 2017, entro il 30 aprile di tale anno;
- d) facoltà per il concessionario aggiudicatario di utilizzare la rete di telecomunicazioni per prestazioni, dirette o indirette, di servizi diversi dalla raccolta del gioco delLottoe degli altri giochi numerici a quota fissa purché compatibili con la raccolta stessa a giudizio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli;
- e) aggio per il concessionario pari al 6 per cento della raccolta;
- f) obbligo di aggiornamento tecnologico del sistema della rete e dei terminali di gioco secondo standard qualitativi che garantiscano la massima sicurezza ed affidabilità, secondo il piano d’investimento che costituisce parte dell’offerta tecnica;
- g) obbligo per il concessionario di versamento annuale all’erario delle somme comunque eventualmente non investite secondo il piano di cui alla lettera f);
- h) obbligo per ciascun concorrente di effettuare, all’atto della partecipazione alla procedura selettiva, un versamento a favore della predetta Agenzia pari all’importo dei compensi di cui al comma 654, con diritto alla restituzione esclusivamente per quelli diversi dall’aggiudicatario”.
La documentazione della procedura selettiva si compone dunque dei seguenti atti:
– il bando di gara, che costituisce un estratto delle regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione;
– lo schema di convenzione-tipo;
– il capitolato d’oneri, contenente le regole amministrative, ed i relativi allegati: schemi di domanda, Piano di investimento, progetto tecnico, Progetto organizzativo, Modalità di formulazione dell’offerta economica;
– il capitolato tecnico;
– il nomenclatore, contenente il significato di alcuni termini tecnici utilizzati per una migliore comprensione delle regole di partecipazione e degli oneri da assumere.
Afferma il Ministero che la selezione sarà basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto, anche se in misura minore, degli aspetti tecnologici e più in generale qualitativi, a fronte dell’esigenza ritenuta preponderante di assicurare all’Erario una significativa entrata, già all’atto dell’aggiudicazione della gara. In tale contesto, tenendo anche conto delle stime formulate dal partner tecnologico Sogei, si è ritenuto ragionevole fissare il peso delle due componenti nella seguente misura: 70% componente prezzo (70/100 punti); 30% componente tecnica (30/100 punti).
Nel dettaglio, la documentazione della procedura selettiva comprende:
– Schema di convenzione
Lo schema di convenzione-tipo contiene la disciplina del rapporto accessivo all’atto di concessione, prevedendo gli adempimenti e i diritti che la parte pubblica ed il concessionario rispettivamente assumono con la firma del contratto per l’esercizio e la raccolta del gioco in esame.
L’atto si compone di 7 capi per un totale di 34 articoli, così organizzati:
CAPO I (artt. 1 – 4): Premesse, Oggetto e Durata della Concessione;
CAPO II (artt. 5 – 15): Obblighi generali e responsabilità del concessionario;
CAPO III (artt. 16- 19): Esercizio della gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa;
CAPO IV (artt. 20 – 23): Conduzione della rete distributiva fisica per la gestione del servizio del gioco del lottoautomatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa;
CAPO V (att. 24- 29): Regolazione del rapporto concessorio;
CAPO VI (artt. 30- 31): Revoca e decadenza della concessione;
CAPO VII (artt. 32- 34): Disposizioni finali.
– Capitolato d’oneri
Il Capitolato d’oneri disciplina, in via generale, le modalità dell’affidamento della concessione e gli adempimenti del soggetto aggiudicatario, preordinati alla stipula della convenzione accessiva.
Il documento è suddiviso in sei Parti:
PARTE I: contenuti del Capitolato, oggetto, condizioni e durata della Concessione, riferimenti normativi;
PARTE II: Condizioni di partecipazione alla procedura di selezione;
PARTE III: Adempimenti per la partecipazione alla procedura di selezione;
PARTE IV: Garanzie;
PARTE V: Procedura di selezione;
PARTE VI: Sottoscrizione della convenzione di concessione.
Al Capitolato d’oneri sono allegati: schemi di domanda in relazione alla tipologia di candidati; Piano di investimento, che si compone di due parti (nella prima sono indicati gli elementi del piano di investimento che il candidato deve presentare; nella parte seconda, sono indicati i criteri di valutazione e le modalità di attribuzione del punteggio, per un massimo di 15 punti); progetto tecnico, che costituisce uno degli elementi per la valutazione dell’offerta e che si articola in due parti (la prima riporta i requisiti di base che devono essere rispettati per il subentro e l’aggiornamento tecnologico ed indica gli argomenti che il candidato deve sviluppare per caratterizzare il proprio progetto; la seconda indica i criteri di valutazione e le modalità di attribuzione del punteggio al progetto presentato, per un massimo di 10 punti); progetto organizzativo, che si articola anch’esso in due parti (nella prima sono riportati i requisiti di base che devono formare il progetto e gli argomenti che il candidato deve sviluppare per caratterizzare il proprio progetto; la seconda riporta i criteri di valutazione e le modalità di attribuzione del punteggio al progetto presentato, per un massimo di 5 punti); modalità di formulazione dell’offerta economica, alla quale è attribuito un punteggio un massimo di 70 punti.
– Capitolato tecnico
Il Capitolato tecnico riporta le condizioni che il concessionario deve rispettare per il subentro nella gestione dell’attuale sistema oggetto di devoluzione, le specifiche tecniche che il concessionario deve assicurare per lo sviluppo tecnologico del sistema, le prestazioni, le funzioni e i livelli di servizio.
Il Capitolato tecnico è suddiviso in cinque Parti:
PARTE I: subentro nella gestione del sistema oggetto di devoluzione;
PARTE II: aggiornamento tecnologico del sistema automatizzato;
PARTE III: conduzione del sistema;
PARTE IV: assistenza centrale e periferica ai punti di raccolta, formazione e logistica;
PARTE V: livelli di servizio.
E’ previsto, in particolare, che, nella fase di subentro, il concessionario deve: prendere in carico tutti i punti di raccolta operativi relativi alle concessioni del lotto; organizzare le unità tecnico-infrastrutturali necessarie alla gestione dell’intero sistema devoluto.
Il sistema oggetto di devoluzione, meglio descritto nell’allegato tecnico al capitolato, è costituito da diversi livelli:
Livello locale:
Si tratta delle apparecchiature installate nei punti di raccolta fisici e necessarie al gioco del lotto automatizzato.
Livello zonale:
Sono le apparecchiature tecnologiche e gli impianti in dotazione alle sale di estrazione del lotto (sono previste 3 sale estrazionali, nelle città di Roma, Napoli e Milano) e le apparecchiature tecnologiche presenti presso gli uffici regionali di ADM per la gestione delle attività di competenza.
Livello centrale:
A livello centrale il sistema è così composto: apparecchiature informatiche e archivi elettronici necessari per la gestione del gioco sul canale fisico e su quello a distanza; sistema di disaster recovery; sistema di trasmissione dati di gioco e contabili ad ADM.
Il concessionario è obbligato ad aggiornare tecnologicamente l’intero sistema automatizzato entro cinque anni dall’avvio della concessione, mediante un piano di aggiornamento tecnologico, finalizzato a realizzare un nuovo sistema automatizzato con standard di qualità che garantiscano la massima sicurezza ed affidabilità. Il Capitolato tecnico riporta i requisiti tecnici che il concessionario deve garantire in tale ambito.
Considerato:
In ordine alla procedura di selezione per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del lottoautomatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa, sottoposta al parere obbligatorio di questo Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 7 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla Legge 26 aprile 2012, n. 44, nonché alla documentazione prodotta (bando di gara, schema di convenzione-tipo, capitolato d’oneri, capitolato tecnico e nomenclatore) emergono una serie di perplessità e di elementi che necessitano da parte del Ministero riferente di un supplemento istruttorio teso a chiarire i punti di seguito riportati, e delle relative modifiche ed integrazioni degli atti di gara.
- È necessario anzitutto conoscere se, in relazione alla citata procedura di selezione, siano state avviate interlocuzioni con organi dell’U.E., ciò anche in considerazione del pregresso contenzioso comunitario, che ha riguardato il decreto ministeriale 17 marzo 1993.
- Con riferimento al bando, le informazioni complementari, contenute nella Sez. VI. 3) del bando medesimo, riportano la seguente dicitura: “Criteri di aggiudicazione: in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa…”. In merito, si rileva che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è richiamato nell’apposita sezione del bando (Sez. IV.2) dedicata, appunto, ai criteri di aggiudicazione. Impregiudicata ogni decisione in merito, il Ministero deve, pertanto, valutare l’opportunità di correggere la Sez. VI. 3) del bando, integrando eventualmente tale parte esplicitando e/o puntualizzando aspetti di maggiore dettaglio.
- Con riferimento, invece, al capitolato d’oneri, che viene definito e strutturato come un documento che disciplina le modalità di selezione dei candidati ai quali affidare la concessione e gli adempimenti del soggetto aggiudicatario, preordinati alla stipula della convenzione accessiva, si evidenzia che:
– non viene specificato espressamente, nella premessa, se la sua funzione sia esplicativa ed integrativa rispetto al bando, ne è evidenziato se lo stesso costituisca o meno un allegato al bando, di cui, se così fosse, dovrebbe costituire parte integrante e sostanziale. Nello stesso tempo, non si rinvengono all’interno del bando, se non in limitati passaggi, specifici rinvii al medesimo documento. Pertanto, il Ministero deve chiarire se tale funzione integrativa sia stata effettivamente assegnata al Capitolato d’oneri, o se è in previsione l’adozione di un apposito ed ulteriore disciplinare di gara. Nel primo caso, dovrà procedere ad esplicitare la suddetta funzione nel Capitolato stesso e nel Bando, dove dovranno anche essere operati i necessari rinvii e richiami;
– la proroga unilaterale di dodici mesi della durata della concessione (ordinariamente fissata in nove anni), sebbene sia riferita ad eventi non prevedibili ed a situazioni di particolare urgenza, appare, comunque, eccessivamente discrezionale e generica. Sul punto, si evidenzia che . della possibilità di proroga unilaterale, ma motivata, della concessione dovrebbe esservi traccia anche nel Bando;
. è vero che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 21 gennaio 2009, n. 279) ha precisato che “la proroga del rapporto differisce dal rinnovo limitandosi la prima a spostare in avanti il termine di scadenza del rapporto autorizzato mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto”; ma è altrettanto vero che, a fronte del divieto espresso di rinnovo contenuto nella legge, nel Bando, nel Capitolato e nell’atto di convenzione, la proroga di dodici mesi potrebbe apparire eccessiva alla luce dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità. Ciò anche in considerazione del fatto che comunque residua da parte dell’ente concedente la possibilità di subentrare nella gestione del sistema automatizzato;
. la genericità della “proroga” appare, inoltre, evidente laddove non è specificato quante volte la convenzione stessa è prorogabile;
. è, inoltre, previsto che la proroga sia disposta in situazioni di estrema urgenza, senza che ne vengano delineate le ragioni ed esplicitati gli ambiti temporali (riferiti all’urgenza) e senza prevedere che la determinazione ne rechi traccia nella motivazione. Tale richiamo appare, inoltre, ridondante se si considera la successiva previsione che contempla l’onere di comunicare la proroga almeno sei mesi prima al concessionario. Una siffatta previsione, in altri termini, lascia intendere che possono essere considerate “situazioni di estrema urgenza” quegli eventi che si vengono a delineare ben sei mesi prima della scadenza della concessione;
. la proroga si presenta come un atto unilaterale, non rimesso all’accettazione del concessionario che, per espressa previsione, comporta l’applicazione nel periodo di proroga degli stessi patti e delle medesime condizioni previste nell’atto di convenzione, comprese quindi le penali. Tuttavia, si reputa necessaria una precisazione: la mancata accettazione da parte del concessionario non trova adeguata sanzione, né la stessa può essere equiparata ad un’immotivata sospensione della concessione, per la quale sono previste invece opportune penali; ne consegue la necessità di prevedere nella convenzione specifica clausola sanzionatoria al verificarsi dell’anzidetta fattispecie, a salvaguardia della continuità del servizio, nel caso di proroga contrattuale;
– i requisiti per la partecipazione alla procedura di selezione appaiono, per taluni versi, eccessivi, tanto da figurare come clausole escludenti. In particolare il requisito di capacità economica e finanziaria consiste nell’aver conseguito complessivamente, nel triennio 2012/2014 un fatturato pari ad € 150.000.000,00, afferente le attività di gestione o raccolta di gioco; il requisito di capacità tecnico-organizzativa consiste, tra l’altro, nella realizzazione, negli ultimi tre esercizi chiusi, di una raccolta di gioco pari ad almeno € 500.000.000,00 relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco. Soprattutto in relazione al primo, il Ministero dovrebbe chiarire le ragioni per cui viene richiesto un fatturato (circoscritto all’attività di gioco) che va ben oltre il frutto di ordinarie percentuali di incasso (aggio) parametrate al secondo (ossia all’ammontare della raccolta di gioco). In altri termini, non si riesce a comprendere la ratio che ha ispirato la fissazione di tali due rilevanti requisiti; potrebbe verosimilmente verificarsi una sorta di barriera all’entrata, in palese controtendenza rispetto alle raccomandazioni promananti dagli organi comunitari. Ci si riferisce da ultimo, alle Raccomandazioni del Consiglio Europeo sul programma nazionale di riforma 2015 dell’Italia, del 13 maggio 2015, che formula un parere del Consiglio sul programma di stabilità 2015 dell’Italia.. Al punto 6. delle conclusioni del documento citato, si raccomanda all’Italia di “attuare l’Agenda per la semplificazione 2015-2017 al fine di snellire gli oneri amministrativi e normativi; adottare misure finalizzate a favorire la concorrenza in tutti i settori contemplati dal diritto della concorrenza e intervenire in modo deciso sulla rimozione degli ostacoli che ancora permangono”. Specularmente, sul tema della concorrenza negli appalti pubblici nell’UE, si era già espressa la Commissione Europea, da ultimo con la Relazione al Consiglio e al Parlamento Europeo sulla lotta alla corruzione del 3 febbraio 2014.. La relazione citata si occupa nella parte IV, degli appalti pubblici nell’UE, atteso che circa un quinto del PIL dell’UE viene speso ogni anno dalle autorità pubbliche e da enti di diritto pubblico per l’acquisizione di forniture, lavori e servizi. Con riferimento al quadro giuridico attuale dell’UE, il principale obiettivo della legislazione dell’UE in materia di appalti pubblici è garantire il rispetto dei principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare i principi di libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, e di altri principi che ne derivano. La legislazione in materia di appalti pubblici mira a garantire che i mercati degli appalti siano mantenuti aperti a livello di Unione, per contribuire alla massima efficienza nell’uso di fondi pubblici e promuovere pertanto una piattaforma equa, uniforme e trasparente per la spesa pubblica. La Relazione individua inoltre le criticità più ricorrenti nel settore degli appalti pubblici negli Stati membri, tra le quali risulta la pratica della stesura di capitolati d’oneri su misura al fine di favorire determinati offerenti.
Da quanto precede, è di tutta evidenza la necessità di coniugare la normativa di riferimento con le prescrizioni e raccomandazioni promananti dagli Organi comunitari;
– nella domanda di partecipazione i candidati devono dichiarare, fra l’altro, che si impegnano “a mantenere la residenza delle infrastrutture tecnologiche, hardware e software, dedicate alle attività oggetto di concessione in uno degli Stati dello Spazio economico europeo”. Ferma restando la possibilità, considerata la natura della gara, della partecipazione alla procedura di candidati nelle forme giuridiche contemplate nel Capitolato e con sede legale in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, l’ulteriore previsione concernente la residenza delle infrastrutture tecnologiche appare presentare due ordini di problematiche:
. potrebbe non consentire all’amministrazione l’esercizio dei poteri di verifica e controllo del funzionamento e della funzionalità dei sistemi automatizzati, nonché la possibilità di subentro nella gestione degli stessi nelle ipotesi contemplate nel Capitolato e nell’atto di convenzione;
. l’eventuale affidamento delle attività oggetto di concessione ad una società non residente che localizza le infrastrutture tecnologiche (hardware e software) in territorio estero, se da un lato appare essere in linea con le esigenze connesse al rispetto del principio della libertà di stabilimento, appare dall’altro recare seri limiti all’esercizio della potestà fiscale dello Stato italiano in ordine alle imposte gravanti sulla società concessionaria, cui potrebbe non ovviare l’obbligo previsto per la società concessionaria di costituire una sede operativa e/o di rappresentanza;
– sempre nella domanda di partecipazione i candidati sono chiamati ad assumersi una serie di impegni – para 9.2 dalla lett. a) alla lett. p) -, rispetto ai quali la possibilità di escutere la garanzia provvisoria, in caso di mancato o non corretto assolvimento, appare essere limitata, in quanto riferita solo agli impegni assunti di cui alle lett. c), d), e), h), e n). Sul punto il Dicastero dovrebbe chiarire le motivazioni che lo hanno indotto a circoscrivere tale possibilità;
– al paragrafo 11.3 è specificato che “l’incompletezza della documentazione presentata rispetto a quanto stabilito al presente capitolo può costituire causa di esclusione della procedura di selezione”. Tale disposizione, generica e poco tassativa, potrebbe essere foriera di futuri contenziosi;
– con riferimento alle garanzie si evidenzia quanto segue:
. la previsione secondo cui la garanzia provvisoria può essere presentata anche in titoli di stato appare troppo generica, poiché non indica se trattasi di titoli di stato nazionali o, comunque, di Paesi dell’area euro, anche al fine di circoscrivere eventuali rischi di cambio e di solvibilità. A ciò si aggiunge l’evidente e prudenziale esigenza di introdurre specifiche indicazioni in ordine alla qualità dei titoli, che devono godere di un determinato rating, al fine di assicurare un’agevole collocazione sul mercato, laddove si verificasse un evento determinante ex contractu l’escussione della garanzia.
. nulla viene specificato in ordine alla nazionalità e alla solidità finanziaria ed economica delle banche e delle imprese assicurative chiamate a prestare le garanzie provvisorie e definitive connesse alle coperture degli obblighi di aggiudicazione e della concessione (pari, rispettivamente ad € 5.000.000,00 da estendere ad € 40.000.000,00 e a € 75.000.000,00);
– con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica, e più in particolare alla valutazione del progetto informativo (para 17.3), vengono individuati i principali fattori di valutazione secondo una griglia sistematica, che garantisce trasparenza ed omogeneità nell’attribuzione dei punteggi. Anche in questo caso talune indicazioni appaiono generiche e richiederebbero un maggiore dettaglio con riferimento ai criteri che consentono di comprendere le metodologie di valutazione. Fra questi a mero titolo esemplificativo spiccano i seguenti fattori: esperienza delle risorse dedicate; capacità di gestire l’aggiornamento su rete complessa e di grandi dimensioni; capacità di gestione di reti diverse in parallelo per periodi di transizione;
– con riferimento alla valutazione del piano di investimenti (para 17.4) viene appena accennata la necessità che venga messo in esercizio il Disaster Recovery geografico, senza che siano delineate le esigenze di protezione dalle potenziali criticità e vulnerabilità del sistema e della infrastruttura informatica, previo approntamento da parte del concessionario di un piano recante idonee misure preventive e correttive nel rispetto dei livelli prestazionali riconosciuti e concordati.
P.Q.M.
sospende l’emissione del richiesto parere, in attesa delle precisazioni e/o degli adeguamenti indicati in motivazione.” es/AGIMEG
