Con ordinanza del 12.06.2017, la IV Sezione del Consiglio di Stato, su richiesta dell’operatore inglese Stanleybet, ha rinviato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il giudizio sulla legittimità della gara indetta dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM) per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto. La concessione è stata aggiudicata ad un raggruppamento di imprese diretto dalla società Lottomatica. Secondo la Stanley – si legge in una nota della società di Liverpool – le caratteristiche della gara e la sua successiva aggiudicazione costituiscono, per diversi motivi, gravi violazioni del diritto dell’Unione attuate dallo Stato Italiano e dai suoi funzionari. La Stanley era stata, infatti, ancora una volta esclusa in violazione delle norme europee da un importante segmento del mercato dei giochi e, di conseguenza, ha percorso con risolutezza l’iter della giustizia amministrativa, prima di fronte al TAR Lazio e poi al Consiglio di Stato, che ha portato alla decisione odierna, in relazione alla concessione del gioco del Lotto. La caratteristica distintiva del bando di gara del 2015 era il suo manifesto confezionamento “su misura” per il concessionario uscente. C’è quindi da sorprendersi se Lottomatica è stata la sola partecipante alla selezione e si è aggiudicata la concessione? Stanley auspica una decisione esemplare della Corte Europea, alla quale seguiranno sul piano nazionale le conseguenze di merito, la punizione dei responsabili delle violazioni che saranno accertate e un giusto risarcimento per tutti gli esclusi. Lottomatica è il maggior operatore di gioco italiano. Il gioco del Lotto è, per diffusione territoriale, radicamento nella popolazione, dimensione della raccolta e valore degli interessi coinvolti, di gran lunga il più significativo prodotto di gioco italiano. La Stanley, previo riconoscimento definitivo delle proprie ragioni all’esito della sentenza del Consiglio di Stato, intende offrirlo nei propri CTD. I concessionari autorizzati per le scommesse sportive hanno il diritto di offrirlo e dovrebbero immediatamente presentare istanza ad ADM per la sua proposizione nel palinsesto complementare. Si tratta di una semplice scommessa a quota fissa, come tante altre, e non c’è motivo che questo enorme business, per le cui caratteristiche tecniche non c’è alcun bisogno di un totalizzatore, venga mantenuto ancora come prerogativa esclusiva di un unico operatore. Non stupisce che il gioco sia per Lottomatica un asset aziendale critico, al quale è probabilmente difficile finanche immaginare di rinunciare. Ciò che invece dovrebbe destare meraviglia è che lo Stato Italiano e la sua Amministrazione di settore, l’ADM, abbiano potuto indursi a costruire, per così dire, intorno a Lottomatica, un’architettura di gara caratterizzata da parametri economici, patrimoniali, di raccolta e tecnici, di entità tale da non potere essere in concreto soddisfatti da alcun altro operatore diverso, appunto, da Lottomatica. Non diverse considerazioni valgono per l’elevatissima base d’asta (700 milioni di Euro), che soltanto Lottomatica, grazie alla sua dimensione dominante, avrebbe potuto sostenere. La Stanley ha dimostrato durante il giudizio che nessun altro operatore nazionale, e forse solo un singolo operatore europeo, sarebbero stati in grado da soli di ottenere affidamenti bancari o capitale di rischio dagli investitori in misura idonea a sostenerne l’onere. Come raggiungere, allora, il prodigioso risultato di mettere tutto nelle mani del ‘solito’ concessionario? In realtà abbastanza semplicemente, da un lato, prevedendo un concessionario unico (c.d. modello mono-providing) che non è in concorrenza con nessuno, anziché una pluralità di concessionari (c.d. modello multi-providing) in sana concorrenza tra di loro, con maggior vantaggio delle esangui casse dell’Erario, e dall’altro lato, blindando le regole di gara all’interno di una legge (anziché di un atto amministrativo). E, aggiungiamo noi col massimo rispetto, lascia perplessi che ADM, che della norma di legge è stata l’ovvio redattore e/o consigliere nella sua qualità di regolatore globale dei giochi, ignorasse che la presenza di quei requisiti non avrebbe potuto riscontrarsi in alcun altro mono-provider. Non meno significativo è che le condizioni del bando prevedessero una serie di situazioni squalificanti soggettive collegate alla preesistenza di contenzioso penale e tributario a carico del partecipante in relazione alle attività di gioco e scommessa, con effetti escludenti che andavano al di là di ogni principio di proporzionalità. Infatti, per quanto riguarda specificatamente Stanley, era ultranoto che da circa 15 anni la stessa opera lecitamente in Italia nel settore delle scommesse, esercitando direttamente le libertà di prestazione dei servizi e stabilimento garantite dagli artt. 49 segg e 56 segg del TFUE in funzione rimediale delle discriminazioni subite nell’accesso al mercato. Era altrettanto noto che, in violazione del giudicato della Corte di Giustizia e delle stesse Corti Italiane, è stata incessante l’azione di contrasto e di enforcement delle forze di polizia e della Magistratura Inquirente. Ma non di quella Giudicante, nazionale ed europea, come testimoniato da una decina di sentenze della Corte di Giustizia susseguitesi dal 2003 in avanti e tutte specificamente riguardanti la posizione del Gruppo Stanley. Per non parlare dei migliaia di provvedimenti emessi in favore di Stanley dalla Magistratura Giudicante di ogni ordine e grado. Quand’anche Stanleybet, quindi, avesse potuto soddisfare gli abnormi requisiti economici imposti dal bando del Lotto, neppure allora avrebbe potuto partecipare alla selezione, dato il contenzioso continuamente proposto e riproposto dalle autorità inquirenti e di polizia in plateale violazione del giudicato delle stesse corti nazionali. Quindi la Stanley, anche ammesso che avesse reperito le enormi risorse irragionevolmente previste per la partecipazione alla gara di un unico operatore, avrebbe dovuto rinunciare alla sua principale attività in Italia, la raccolta transfrontaliera delle scommesse, malgrado essa sia stata sempre riconosciuta come legittima. Il Consiglio di Stato, nella sua ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia, dubita della legittimità del reiterato modello mono-providing della concessione del Lotto, della fissazione di requisiti qualificanti e di una base d’asta straordinariamente elevata e alla portata del solo concessionario uscente – tutti elementi oggettivamente restrittivi della concorrenza per l’accesso al mercato. Il Consiglio di Stato sembra inoltre far propria la convinzione che nella previsione di situazioni soggettive squalificanti è arduo non ravvisare una volontà ad excludendum in danno di Stanleybet, che, si badi bene, aveva anche in tempi precedenti mostrato ad ADM il suo interesse al gioco del Lotto. Queste le premesse e questi i quesiti. Le risposte si conosceranno dopo la pronuncia dei Giudici europei. E nel frattempo? Il raggruppamento di cui Lottomatica è dominus continuerà a gestire la concessione del Lotto, avvicinandosi sempre più allo straordinario traguardo di un trentennio di possesso incontrastato della concessione, ma forse, dormendo sonni meno tranquilli. Lottomatica dovrà, infatti, dare al mercato pubblica ed adeguata notizia dell’accaduto, che investe il più significativo e prezioso dei suoi asset. E’ di tutta evidenza che la rimessa in discussione dell’aggiudicazione della concessione del Lotto potrebbe aprire scenari ripristinatori e risarcitori, sia verso la Stanley che verso gli altri legittimi operatori del mercato, di dimensione proporzionata all’elevatissimo valore della concessione. Secondo John Whittaker, CEO di Stanley: “La storia si ripete e nessuno sembra imparare nulla dalle sue precedenti lezioni. Ancora una volta, lo Stato Italiano vede una propria gara in materia di giochi rimessa in discussione ad opera dei Giudici dopo le gare CONI del 1999, le gare Bersani del 2006 e la gara Monti del 2012 e dopo il rinnovo senza gara della concessione del Superenalotto nel 2007, annullata allora dal Consiglio di Stato. Tutte gare ‘demolite’ per via giudiziaria su iniziativa del Gruppo Stanley e sempre per contrarietà al diritto dell’Unione. Ora, anche la gara del Lotto del 2015 sembra avere imboccato la stessa via. Ma questa volta non consentiremo al passare del tempo di cristallizzare l’ingiustizia. Ho dato quindi incarico ai nostri avvocati di studiare, anche alla luce della sentenze della Corte di Giustizia che hanno già accertato le discriminazioni subite da Stanleybet nell’accesso al sistema concessorio italiano, i possibili rimedi immediati a questa situazione”. Giovanni Garrisi, Executive Chairman della compagnia di Liverpool, ha puntualizzato che “Il rinvio pregiudiziale deciso dal Consiglio di Stato appare un atto dovuto, data la qualità di ‘corte di ultima istanza’ del massimo organo di giustizia amministrativa italiano. Preferisco, per qualsiasi ulteriore commento, aspettare le conclusioni della Corte Europea. Personalmente penso che siamo in un momento molto delicato e vorrei che ci concentrassimo più sulla risoluzione degli attuali problemi dei protagonisti del perimetro legale del gioco, Stanley compresa, che sono attualmente soggetti a una snervante attesa della proroga delle attuali concessioni. In queste condizioni di incertezza nessun imprenditore puo’ fare investimenti e avere orizzonti di lungo periodo. Io mi vorrei proporre come imprenditore del settore in grado di dare un contributo di stabilità e certezza al mercato. Il lotto? Se va bene, se ne parlerà, tra decisione della Corte di Giustizia e successiva sentenza del Consiglio di Stato, tra 2/3 anni. Meglio concentrarsi sul presente e cercare le soluzioni che provengono dal consenso e non dallo scontro. Mi vengono in mente le parole di Papa Giovanni Paolo II: ‘a volte non esiste altra soluzione che il perdono’. E non serve a nulla chiedersi chi è che perdona e chi è che viene perdonato. Il perdono ha la forza della neutralità, serve a chiudere le stagioni della contrapposizione e a costruire il futuro”. lp/AGIMEG
Lotto: ecco la sentenza del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il ricorso presentato da Stanley International Betting Limited e Stanleybet Malta Limited per la riforma della sentenza del Tar Lazio – Roma concernente l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II, con la sentenza 21 aprile 2016 aveva respinto il ricorso proposto da Stanley per l’annullamento degli atti della “procedura di selezione aperta per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa” e, in particolare, del bando di gara. Per le società appellanti Stanley International Betting Limited e Stanleybet Malta Limited le misure del bando sono “discriminatorie e distorsive”. In particolare sarebbe discriminatorio “indire la gara secondo il modello monoproviding esclusivo, che di fatto esclude dalla procedura selettiva le società medesime, unitamente a molti altri operatori del settore, riservando la partecipazione alla procedura stessa solo al concessionario uscente (la società Lottomatica Spa) o, a tutto concedere, ad un ristretto numero di operatori di dimensioni straordinariamente elevate. Le appellanti deducono che la società Lottomatica ha già beneficiato per quasi un ventennio dell’affidamento diretto della concessione e del suo rinnovo tacito. (…) Dall’esame della lex specialis si desumerebbe, secondo la parte appellante, che la procedura selettiva è rivolta agli operatori di maggiori dimensioni, già presenti sul mercato nazionale e già dotati di presenza capillare sul territorio”.
Le società appellanti non intendono partecipare alla gara perché “contestano radicalmente la scelta del modello monoproving che, unitamente alle clausole immediatamente escludenti previste dalla lex specialis, rende impossibile presentare la domanda di partecipazione”. La disciplina posta dall’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti applicativi secondo il ricorso “contrasta con il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi, riconosciuti e garantiti dagli articoli 49 e ss. e 56 e ss. del TFUE, perché prevede – a differenza della disciplina relativa ad altri giochi, concorsi a pronostici, videolotterie e scommesse – un modello monoproviding esclusivo, anziché multiproviding non esclusivo, così ostacolando l’accesso al mercato di nuovi operatori. Difatti: il gioco del Lotto non differisce da una semplice scommessa a quota fissa, risolvendosi nella estrazione di determinati numeri sulle c.d. ruote delle varie città;
le attività di service providing relative ad altri giochi, che presentano maggiori preoccupazioni per la tutela dell’ordine pubblico e dei consumatori (scommesse e videolotterie), sono esercitate da più operatori in competizione tra di loro, mentre il servizio del gioco del Lotto automatizzato, che presenta minori criticità, è affidato ad un solo operatore”. Inoltre attraverso la previsione di un modello monoproviding “viene riservata al concessionario del servizio del gioco del Lotto una condizione più favorevole rispetto a quella dei soggetti attivi in altri settori caratterizzati da un modello multiproviding, e tale disparità di trattamento non è sorretta da una congrua giustificazione, perché l’obiettivo di tutela dell’ordine pubblico e dei consumatori può essere ugualmente realizzato attraverso un modello multiproviding. Inoltre il modello monoproviding contrasta con i principi costituzionali della libertà di iniziativa economica, di cui all’art. 41 Cost., e di concorrenza, di cui all’art. 117, comma 2, lett. e), Cost., perché la contesa per la concessione è stata sottratta al libero mercato, in modo da agevolare il concessionario uscente”. Inoltre la
base d’asta di 700 milioni sarebbe “irragionevole e sproporzionata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria, tale da riservare di fatto la partecipazione alla gara ad un numero ristretto di operatori”. Pertanto, devono essere sottoposte alla Corte di Giustizia UE le seguenti questioni pregiudiziali: A) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse”; B) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolati d’oneri della gara per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto”; C) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un’alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, cosi che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia”. Per il CdS “deve, conseguentemente, disporsi la sospensione del presente giudizio in relazione a tutti gli aspetti ancora pendenti, in attesa della decisione della Corte di Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando impregiudicata ogni altra questione, anche sulle spese. lp/AGIMEG
