Scommesse: martedì prossimo storica udienza davanti alla Corte Costituzionale sull’operato dei punti contrattualizzati con un bookmaker “discriminato”

Martedì 7 febbraio sarà una giornata storica e straordinaria, dal punto di vista giuridico, per il settore del gioco. Verrà infatti celebrata a Roma l’udienza davanti alla Corte Costituzionale che sarà chiamata ad esprimersi nei confronti dei punti com contrattualizzati con un bookmaker “discriminato”. “La portata di questa udienza si può definire storica perché essere arrivati ad investire la Suprema Corte Costituzionale del problema della discriminazione dei centri attivi con operatori discriminati dalla legislazione italiana, è già di per sé una vittoria” – ha spiegato ad Agimeg l’avvocato Vincenzo Scarano, l’artefice di questa storico passaggio giuridico – la Suprema Corte emetterà una sentenza che avrà valore immediato, non solo per i centri Bet1128 da me rappresentati, ma per tutti gli operatori coinvolti in questo tipo di discriminazione, diretto sul nostro ordinamento ed anche in caso di inammissibilità della rilevanza di incostituzionalità potrà essere interpretativa di alcuni principi a cui il legislatore si dovrà attenere. Dunque è già un grande traguardo esserci arrivati al fine di poter rappresentare anni di tumultuosi procedimenti giudiziari, fatti di leggi puntualmente oggetto di riforma sia in sede comunitaria sia in sede penale. Questi procedimenti hanno visto il sottoscritto tra i principali promotori in tutte le aule di giustizia d’Italia, anche le più periferiche, al fine di vedersi accertare – ha concluso l’avvocato Scarano – il rispetto dei principi comunitari, di legalità e del diritto di libera iniziativa economica”. lp/AGIMEG

 

LA STORIA DEL PROCEDIMENTO: COME SI E’ ARRIVATI ALLA CORTE COSTITUZIONALE

(Avvocato Vincenzo Scarano) “In data 17/11/2014 il Giudice Monocratico presso il Tribunale di Bari, investito del procedimento penale a carico dell’imputato titolare di un Centro Trasmissione Dati, ha rimesso d’ufficio proprio la medesima questione alla Corte Costituzionale, ravvisando che le violazioni degli artt. 49 e 56 del T.F.U.E. investono anche gli artt. 3 Cost. (disparità di trattamento) art.25 Cost. (principio di legalità) e art.41 Cost. (diritto di iniziativa economica), proprio in relazione a quanto disposto dalla Suprema Corte di Cassazione sez.IV, 18.12.2013 n.1952. In particolare il Tribunale di Bari, dopo avere ripercorso dettagliatamente l’intero evolversi normativo e giurisprudenziale circa la particolare situazione discriminatoria patita ad oggi dalla società maltese Centurionbet LTD asBet 1128, ha sottolineato che la normativa italiana ha notevolmente avvantaggiato i titolari delle concessioni storiche proprio in seguito all’emanazione del Bando Monti del 2012: “ assicurando a costoro il consolidamento di posizioni indebitamente acquisite in violazione dei principi di diritto comunitario e pregiudicando in misura immotivata e significativa la posizione degli ulteriori operatori interessati ad investire nel mercato italiano, evidentemente in contrasto con i principi espressi dalla Corte di giustizia Europea volti a tutelare il principio di effettività e di equivalenza del diritto dell’Unione”. Continuando il Giudice :” la normativa italiana in materia di scommesse continua a perseguire un vero e proprio monopolio fiscale del tutto scevro da esigenze di contenimento della propensione al gioco, verso cui tutta la legislazione appare orientata, ivi compresa quella penale, lo scopo perseguito è, più o meno dichiaratamente, di natura economica, volto a tutelare l’interesse, precipuo, al prelievo fiscale, di tal che appare stridente il contrasto tra la finalità economica da un lato e dall’altro l’esigenza sociale di “ordine pubblico”. Pertanto alla fine della lunga disamina effettuata dal Giudice di Bari oltre alla violazione dei principi fondamentali comunitari sanciti negli artt.49 e 56 TFUE spiccano la violazione degli artt. 3 Cost. (disparità di trattamento), 25 Cost. (principio di legalità) e 41 Cost. (diritto di iniziativa economica), come del resto già sottolineato dalla Suprema Corte di Cassazione (sez.IV Penale) che pronunciandosi su caso identico per l’annullamento di un sequestro con rinvio ha affermato che “ la situazione lamentata dal ricorrente ben può ricondursi ad una forma di discriminazione indiretta che, se commessa con lo strumento legislativo autorizza l’intervento della Corte Costituzionale”.

Quindi il Giudice penale, in via incidentale, in ordine ai dubbi sull’applicabilità della norma censurata tale da minare il rispetto dei principi fondamentali dell’ ordinamento costituzionale, in assenza di un’interpretazione ed un’applicazione uniformi, ritiene di investire d’ufficio la Corte Costituzionale perché non appare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale: 

dell’art.4, comma 1 e 4- bis L.13.12.89 n.401, in combinato disposto con gli artt.88 TULPS, comma 9 octies DL 02.03.12 nr.16 (convertito con modifiche nella L.26.04.12 n.44 e con riferimento una gara nazionale di affidamento di concessioni per l’esercizio di attività di giochi e scommesse emesso il 26.07.12 e pubblicato in GURI nr.88 del 30.07.12 di 2000 diritti per l’esercizio congiunto di giochi pubblici) e dell’art.2, commi 2-bis e 2-ter DL 40/2010 (dove si vieta che il gioco con vincita in denaro possa essere raccolto dai titolari soggetti di valida concessione rilasciata dall’ AAMS esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica) per contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE con gli artt.3,25,41 della Costituzione nella parte in cui, dovendo essere interpretati gli artt.49 ess. E 56 e ss. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia Europea, nel senso che essi sono ostativi ad una disciplina nazionale (art.4 L.401/89, art.88 TULPS e art.2, comma 2-bis e 2-ter DL 40/2010) nella parte in cui uno Stato membro (nello specifico l’Italia): a) ponga in essere una gara nazionale di affidamento di concessioni per l’esercizio di attività di giochi e scommesse (emesso il 26.07.2012 e pubblicato in GU n.88 del 30.07.2012 per l’affidamento in concessione di 2000 diritti per l’esercizio congiunto dei giochi pubblici) ai sensi dell’art. 10, comma 9octies DL 02.03.12 n.16, convertito con modificazioni nella L.26.04.12 n.44 di durata inferiori alle precedenti, così limitando l’accesso ad operatori comunitari, di partecipazioni alla stessa in relazione all’indeterminatezza della durata di gestione del servizio, nella misura in cui non vengano revocate le precedenti concessioni dichiarate già illegittime dalla Corte di Giustizia Europea; b) disponga, inoltre (art.2, commi 2-bis e 2-ter DL.40/2010) che il gioco con vincita in denaro, possa essere raccolto dai titolari soggetti di valida concessione rilasciata dall’AAMS esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica; c) vengano sanzionati penalmente soggetti a cui viene negato il rilascio di autorizzazione di cui all’art. 88 TULPS, pur avendo i requisiti di affidabilità previsti dall’ordinamento, in quanto sono in possesso di concessione per irregolarità commesse nell’ambito di una procedura di gara per il rilascio delle stesse. In violazione dei principi di parità di trattamento e di effettività del diritto dell’Unione, nonché, in tal senso, di quelli garantiti costituzionalmente dallo Stato Italiano come sopra evidenziati. La CenturionBet Ltd, trading as BET1128, società di nazionalità maltese, con sede legale 137 Triq Spinola, stj 3011 St. Julian’s, Malta, legalmente incorporata a Malta, società di capitali di diritto maltese che svolge l’attività di bookmaker in virtù dell’autorizzazione rilasciata dalla Lotteries and Gaming Authority (LGA) di Malta (numero di licenza e’ LGA /CL2/527/2008, Class 2 for Bookmaking), pertanto come tale assoggettato a tutte le verifiche da parte delle competenti autorità e quindi a rigorosi controlli. La società ad oggi non è riuscita ad entrare nel mercato concessorio italiano in seguito ad una persistente discriminazione operata nei confronti degli operatori comunitari, tant’è che in data 17/10/2012 la Centurionbet Limited asBet 1128 ha impugnato innanzi al TAR LAZIO (giudizio n. 8333/2012 in attesa di definizione) l’ultimo bando di gara spedito il 26.7.2012 e pubblicato sulla G.U.R.I. Serie Speciale n. 88 del 30.07.2012, “per l’affidamento in concessione di 2000 (duemila) diritti per l’esercizio congiunto dei giochi pubblici ai sensi dell’articolo 10, comma 9 octiesdel D.L. 2 Marzo 2012 n. 16, convertito con modificazioni dalla L. n. 26 aprile 2012 n. 44, attraverso l’attivazione della rete fisica di negozi di gioco e la relativa conduzione (che si allega in copia). Le motivazioni dell’impugnazione sono evidenti e le violazioni degli artt. 49 e 56 del TFUE sono chiare e manifeste, ossia l’AAMS ha continuato a preservare la posizione precostituita e dichiarata illegittima di operatori storici nel settore dei giochi, imponendo condizioni inique in danno degli operatori comunitari interessati, così contrastando palesemente con i principi di parità di trattamento e di non discriminazione affermati dalla Corte di Giustizia Europea. Occorre, infatti, sottolineare il motivo per cui la società maltese ad oggi non è riuscita ad ottenere il rilascio della concessione in condizioni di parità rispetto agli altri concessionari, in considerazione di una persistente discriminazione indiretta operata nei propri confronti. Inoltre su tale disposizione e sulle motivazioni del ricorso presentato dalla Centurionbet LTD, si era già pronunciata con la sentenza nr.1952/2013 la IV Sezione Penale della Corte di Cassazione su un caso perfettamente analogo a quello di specie. Orbene la Corte Suprema di Cassazione in accoglimento del ricorso avanzato dalla difesa del titolare di un CTD ha annullato con rinvio una ordinanza emessa dal Tribunale del Riesame di Trani confermativa del sequestro di un operatore legato da rapporti commerciali con l’operatore estero Centurionbet Limited- Bet 1128. Le motivazioni sono chiare ed evidenti e dichiarano la società Centurionbet Limited- Bet 1128, discriminata dall’ultimo bando di gara del 26/07/2012 (pubblicato sul G.U.R.I. il 30/07/2012). Infatti la Suprema Corte dopo una breve disamina normativa e giurisprudenziale, si è così pronunciata:”La più recente giurisprudenza comunitaria ha evidenziato come possa consumarsi una discriminazione in violazione della libertà di stabilimento, nell’ipotesi di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell’Unione, anche dopo la nuova gara destinata a rimediare a tale violazione, qualora quest’ultima gara e la conseguente attribuzione di nuove concessioni non abbiano effettivamente rimediato all’illegittima esclusione di detto operatore dalla precedente gara (sentenza Costa –Cifone). Vero è che nel caso oggetto di giudizio la società Centurionbet LTD non ha partecipato ad alcuna gara, ma il ricorrente ha giustificato la mancata partecipazione con il fatto che il bando (del 26/7/2012 pubblicato sul G.U.R.I. il 30/07/2012) era illegittimo e strutturato in modo tale da reiterare la discriminazione. I motivi a sostegno sono stati esplicitati nel ricorso al TAR del Lazio depositato il 17/10/2012 e sottoposto all’attenzione del Riesame.

La situazione lamentata dal ricorrente ben può ricondursi ad una forma di discriminazione “indiretta” che, se commessa con lo strumento legislativo autorizza l’intervento della Corte Costituzionale (cfr. a titolo esemplificativo, C. Cost. sentenza 264/13). Nel provvedimento impugnato a fronte dell’allegazione da parte del ricorrente del ricorso al TAR e di circostanze prospettanti una discriminazione indiretta in violazione della libertà di stabilimento garantita dal trattato dell’Unione; in particolare a fronte della prospettazione di circostanze atte ad inibire ab origine una utile partecipazione alla gara onde regolarizzare in modo formale l’attività di impresa sul territorio dello Stato, il Tribunale ha omesso qualsiasi motivazione così consumando una violazione di legge che impone l’annullamento con rinvio dell’ordinanza al Tribunale di Trani..”. La stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la più recente sentenza ha sancito il seguente principio:” Gli artt. 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice di rinvio verificare”. In sostanza la Corte di Giustizia Europea (oltre allo stesso Avvocato generale ed alla stessa Commissione Europea) ha accolto la questione di rinvio accertando il contrasto con le norme richiamate del Trattato, nella parte in cui – paragrafo 23 della sentenza- una disposizione nazionale come quella della cessione a titolo non oneroso delle attrezzature utilizzate per la raccolta di scommesse, rende meno allettante l’esercizio del diritto di impresa, limitando il profitto della stessa violando il principio di certezza del diritto e di proporzionalità della restrizione delle liberta garantite dagli artt. 49 e 56 T.F.U.E..

La incompatibilità, sancita dalla sentenza della CGUE del 28-01-2016, degli artt. 49 e 56 del T.F.U.E. con gli artt. 3 e 25 dello schema di convenzione e dell’art.10, comma 9 octies del D.L. 2 marzo 2012 nr.16 così come convertito dalla L.26 aprile 2012 nr.44 (in attuazione del quale è stato pubblicato il bando di gara 2012/S 145-242654) circa la previsione dell’obbligo di cessione a titolo non oneroso, all’atto di cessazione dell’attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o di revoca, ad AAMS o ad altro concessionario da essa individuato con criteri di concorsualità, l’uso di beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta di gioco hanno di fatto estromesso dalla partecipazione al bando un operatore estero quale la Centurionbet, che non ha potuto, pur avendone manifestato l’interesse, partecipare alla procedura per l’impossibilità di pianificare alcun investimento a fronte degli ingenti costi da sostenere. Quindi l’ulteriore aggravio dell’inedita previsione dell’obbligo di cessione alla scadenza dell’uso di beni costituenti la rete di gestione dell’attività, ha posto i potenziali nuovi concessionari in una posizione svantaggiata rispetto ai concessionari storici creando una obiettiva penalizzazione sul piano di ammortamento dei costi rappresentata dall’acquisizione coatta dei beni ed ha consentito la partecipazione esclusiva solo ad operatori che erano già presenti sul mercato con proprie infrastrutture e mezzi (le cui concessioni erano state da tempo dichiarate illegittime) determinando l’esclusione di BET 1128 dalla procedura, in quanto non si era in grado nemmeno di fare un preciso calcolo sull’effettiva durata dell’esercizio. Dunque principalmente la previsione della cessione coatta dei propri beni aziendali contrasta con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità a favore e tutela delle posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti ed illegittimamente operanti sul territorio Italiano. La Corte così si esprime sull’applicazione dell’art. 25 dello schema di convenzione previsto ai sensi dell’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 26, della legge di stabilità 2011: 1. devono considerarsi restrizioni della libertà di stabilimento e/o della libera prestazione di servizi tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno allettante l’esercizio delle libertà garantite dagli artt.49 e 56 TFUE; 
 2. nel caso di specie, come rilevato dall’ Avvocato Generale nelle sue conclusioni, una disposizione nazionale, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività, ivi compresa l’ipotesi in cui tale cessazione avvenga per il semplice fatto della scadenza del termine di concessione, l’uso delle attrezzature utilizzate per la raccolta di scommesse, può rendere meno allettante l’esercizio di tale attività. Infatti il rischio per un’impresa di dover cedere, senza contropartita economica, l’uso dei beni in suo possesso può impedire a detta impresa di trarre profitto dal proprio investimento; 
 3. infatti, nell’ipotesi in cui il contratto di concessione, concluso per una durata sensibilimente più breve di quella dei contratti conclusi prima dell’adozione del decreto legge del 2012, giunga alla sua scadenza naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l’obiettivo di continuità dell’attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione; 
 4. occorre inoltre sottolineare la lesione del principio di certezza del diritto che può comportare la scarsa trasparenza della disposizione in questione nel procedimento principale, infatti detta disposizione non precisa le condizioni e le modalità in presenza delle quali una siffatta domanda espressa deve essere formulata. Le condizioni e le modalità di una gara di 
appalto, quale quella in questione devono essere formulate in modo chiaro preciso e univoco.
Dunque, proprio in forza dei suindicati motivi diversi organi di giurisdizionali (Tribunale del Riesame di Bari, Cagliari, Salerno e di Bergamo, GIP di Bergamo,) hanno sollevato questioni di rinvio pregiudiziale innanzi alla C.G.U.E. (cause C-467/14; C-534/14; C-65/15), in procedimenti analoghi poi decisi in seguito alla sentenza “Laezza”, appunto di recente emissione. Infatti la Corte di Giustizia Europea nelle cause riunite C-660/11 e C-8/12 del 12/09/2013 del 12 settembre 2013 (Biasci ed altri) esplicitando i seguenti principi:”..punto 27 e 28 ..il fatto che un operatore debba disporre sia di una concessione sia di un’autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi non è, in sé, sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ossia quello della lotta alla criminalità collegata ai giochi di azzardo. Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, le irregolarità commesse nell’ambito di una procedura di concessione di queste ultime vizierebbero anche la procedura di rilascio delle autorizzazioni di polizia. La mancanza di autorizzazione di polizia non potrà perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tali autorizzazione presuppone l’attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell’Unione”. Infine, la stessa III Sezione Penale della Corte di Cassazione, cui sono stati sottoposti altri ricorsi difensivi per analoghi casi relativi all’operatore maltese Centuriobet Ltd – Bet1128, in data 16/11/16 si è pronunciata per l’annullamento con rinvio dopo aver sospeso i relativi giudizi in attesa della sentenza Laezza del 28/01/2016. E così nel rispetto del principio già espresso e ribadito secondo cui le libertà di insediamento e di prestazione di servizi costituiscono per il diritto dell’unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati, e possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi quando sono fondati su motivi imperativi di interesse generale (controlli di ordine pubblico) purchè rispondano a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza.

In base alle sopra dette considerazioni, le norme di diritto interno oggetto del procedimento indicato, nei modi, termini e limiti sin qui esposti, ovvero nel senso di imposizioni di limitazioni illegittime alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi transfrontalieri assicurate a tutti i cittadini europei dagli articoli 49 e 56 TFUE come interpretati dalla Corte di Giustizia, determinano gravi diseguaglianze formali tra i vari prestatori di servizi comunitari e dei cittadini/imprenditori italiani, nonché l’assenza di una interpretazione ed applicazione uniformi per i dubbi del giudice nazionale sull’applicabilità della norma censurata, così finendo per costituire il più grave vizio inficiante la propria legittimità costituzionale”.